Att skapa en röd tråd

Bilden ovan illustrerar vikten av rätt start genom en förstudie och marknadsdialoger med intresserade trafikföretag inför upphandlingen. Härigenom identifierar RKM vilka mål kommande trafikuppdrag ska ha och vad som krävs för att nå dit – såväl för den egna verksamheten som för kommande samarbetspartner. När sedan framtagandet av upphandlingsdokumentationen påbörjas är det viktigt att se till upphandlingsfasen och hur varje steg påverkar i förhållande till målen och den röda tråden.

De trafikföretag som klarat såväl ställda kvalificeringskrav som ställda ska-krav ska alla vara tillräckligt kapabla vad gäller kapacitet, erfarenhet och förmåga att under hela kontraktet leva upp till ställda krav. Dessa går sedan vidare till utvärderingsfasen, och oavsett tilldelningsgrund ska RKM vara trygg i att alla de kvarvarande trafikföretagen har tillräcklig förmåga – även om RKM självfallet tilldelar det trafikföretag som har det bästa anbudet utefter vald tilldelningsgrund. När RKM sedan väljer att tilldela kontrakt på bl.a. kvalitetsaspekter kan dessa fokusera på just mervärden och inte ett säkerställande av ”är trafikföretaget tillräckligt bra i förhållande till det vi behöver?”. Syftet med att ställa kvalificeringskrav och ska-krav, samt att det måste finnas en tydlig skillnad mellan krav och utvärderingskriterier, är något som även speglar lagstiftningen, förarbeten och den rättspraxis som finns, se mer om detta under Kvalificeringskrav och exempel och Krav på trafikuppdragets utförande.

Genom att sedan förhandla eller föra en dialog med trafikföretag/en möjliggör det för RKM att ytterligare nå målbilden eftersom i detta steg kan parterna närma sig varandra och förstå varandras målsättningar och risker. Trafikföretag kan justera sina anbud när det har större förståelse för RKM:s behov, likväl som RKM, genom att inte onödigt mycket låsa förutsättningarna i förhandlingen/dialogen, kan justera vissa förutsättningar som klart får en påverkan på slutligt pris, se mer under Val av upphandlingsförfarande. Slutligen, och kanske en av de viktigare stegen, är utformningen av kontraktsvillkoren centrala – de banar väg för hur parterna tillsammans och genom ett partnerskap ska kunna utveckla kontraktet mot RKM:s målbild.

Börja utforma upphandlingsdokumentation

Upphandlingsdokumentationen inom bussupphandlingar är många gånger omfattande och innehåller flertalet bilagor och annat referensmaterial. Ju större upphandlingen är, desto mer omfattande och komplex är också ofta den annonserade upphandlingsdokumentationen.

Upphandlingsdokumentationen är det mest centrala i en upphandling och har stor påverkan på hur anbudsgivare uppfattar det som efterfrågas och även viljan och möjligheten att delta. När ramarna väl är satta får underlaget inte ändras väsentligen i detta avseende. I de fall väsentliga ändringar krävs medför det oftast upphandlingen får avbrytas och annonseras på nytt där de nya förutsättningarna är med.  

Genom att omsorgsfullt planera och lägga tid på upphandlingsdokumentationen kan eventuella otydligheter och missförstånd (som i sin tur kan leda till konsekvenser) minskas. Det kan vara konsekvenser såsom tidskrävande insatser från både RKM och trafikföretag under frågor- och svarsperioden, onödiga kostnadspåslag i anbud eller överprövningar. Det är också allmänt erkänt att mindre anbudsgivare många gånger anser att det är krångligt att delta i offentliga upphandlingar, vilket tyvärr kan leda till att vissa avstår från deltagande. Även om det ibland kan vara utmanande att korta ned omfattningen av det annonserade underlaget, bl.a. eftersom behov och krav fordrar en viss omfattning, kommer ett pedagogiskt och tydligt underlag ändå särskilt att underlätta för mindre trafikföretags deltagande som många gånger är ovana anbudsgivare och har få resurser.

För att i större utsträckning lyckas med en pedagogisk och välformulerad upphandlingsdokumentationen bör man innan underlaget tas fram fundera över eventuella delar som kan förenklas och förtydligas. Att innan övergripande skissa på upphandlingsdokumentationen och de ingående delarna underlättar insikten kring hur underlaget kommer uppfattas av trafikföretag – vilket är viktigt att beakta. Är t.ex. underlaget pedagogiskt och överblickbart, ger det en god inblick i vad målet med trafikkontraktet är, är ramverket med ingående trafikproduktion för kommande trafikuppdrag tydligt och är det lätt för trafikföretag att förstå vilka bevis som ska ges in i samband med anbudet? 

Genom att säkra att dessa grundmoment är tydliga förenklar det klart anbudsingivningen och hur upphandlingsdokumentationen ska förstås. Även den röda tråden behöver genomsyra upphandlingsdokumentationens utformning. 

Att tänka på

Trafikföretag läser oftast början av upphandlingsdokumentationen allra först. Därför är det viktigt att övergripande behov och mål med trafikuppdraget framgår redan där som kan öka trafikföretagets intresse till deltagande. 

Bilden illustrerar vad som bör beaktas vid utformningen, som därmed förenklar för trafikföretags anbudsgivning, och som också förstärker den röda tråden i uppbyggnaden av upphandlingsdokumentationen.

ESPD-dokument

ESPD-dokumentet står för European Single Procurement Document och är en egenförsäkran från anbudsgivaren. Dokumentet innebär att trafikföretaget intygar att det inte ska uteslutas ur upphandlingen, att det uppfyller kvalificeringskraven och att det kan ge in efterfrågade bevis för detta, dvs. mot de krav som RKM uppställer kring detta. En RKM får sedan begära in bevisdokumenten till de krav som ställts om det av någon anledning krävs för att upphandlingen ska kunna handläggas vidare. Först innan tilldelning av trafikkontrakt ska RKM kontrollera att det vinnande trafikföretaget uppfyller samtliga krav genom att begära in angivna beviskrav för att sedan pröva om trafikföretaget uppfyller dessa.

Det finns ingen skyldighet för RKM att använda sådana, istället måste sådana accepteras om trafikföretaget vill använda det. Kravet gäller bara direktivstyrda upphandlingar, t.ex. omfattas därför inte direktupphandlingar av kravet. Det är viktigt att det framgår i upphandlingsdokumentationen att ESPD-dokument accepteras och hur trafikföretaget rent praktiskt använder det. I sammanhanget är det därför viktigt att tänka på att inte kräva in sådana bevishandlingar som omfattas av ESPD-dokumentet.

Om ett trafikföretag vill åberopa kapacitet från t.ex. en ägare eller annat trafikföretag ska även dessa inge ett separat ESPD-dokument, samma ESPD-dokument kan alltså inte användas.

Sedan ESPD-dokumentet infördes med de nya upphandlingsreglerna 2017 har det skapat viss förvirring bland både anbudsgivare och upphandlande myndigheter och enheter – oavsett bransch. Det har även medfört merarbete hos både båda parter, bl.a. när både ESPD-dokument och ett anbudsformulär i t.ex. ett elektroniskt annonseringsverktyg använd samtidigt, som många blivit motstridiga varandra. Inom upphandling av kollektivtrafik används ofta ESPD-dokument. För att motverka förvirring och merarbete är det därför viktigt i upphandlingsprocessen att säkra att det hantera ESPD-dokumentet på ett adekvat och effektivt sätt.

Krav respektive bevis

Krav respektive bevis

Krav, eller obligatoriska krav eller ska-krav som de också kallasför, respektive bevis är en central del vid utformningen av upphandlingsdokumentationen. Därför är det viktigt att dessa utformas och hanteras på ett korrekt sätt av RKM. Som utgångspunkt ska krav vara uppfyllda av trafikföretaget när anbudet ges in (Se exempelvis Kammarrätten i Göteborgs domar i mål 4779-19, 3688-14 och 26-12.) Medan kravet anger den lägsta nivå för vad som ska uppfyllas, dvs. golvet – oavsett kravområde, utgör beviset det som trafikföretag ska ge in i sitt anbud för att ”bevisa” att krav är uppfyllt och är det som RKM sedan faktiskt använder för att bedöma kravuppfyllnad.

Beviset kan utgöras av flera olika typer, exempelvis kan ett bevis vara i form av en bekräftelse (”ja”), ingivande av ett visst efterfrågat certifikat eller en beskrivning av en viss arbetsmetod.

Det är förekommande inom alla upphandlingsbranscher att krav och bevis utformas otydligt. Orsaker till detta kan vara att det är svårt att precisera behovet, ange en given lägsta kravnivå, utforma mätbära krav eller veta vilket bevis som är mest lämpligt att använda. Otydligheten medför att det uppstår tolkningsutrymmen – både för RKM och trafikföretag. Ofta blir det svårt för trafikföretag att förstå hur kravet ska uppfyllas eller förstå var gränsen för kravuppfyllnad går.

Det är också förekommande att det saknas ett uttryckligt krav – istället efterfrågas ett bevis. Ett exempel kan vara att trafikföretag ska ge in en trafikstart- och etableringsplan, där det framgår vilka beståndsdelar planen ska innehålla. Samtidigt är det tyvärr vanligt att det inte framgår när och hur planen uppfyller krav, alltså vilka minsta beståndsdelar en sådan plan ska innehålla samt vilka krav som gäller för varje enskild beståndsdel. I praktiken räcker det därför för trafikföretaget att skicka in planen som innehåller efterfrågade delar.

Det är mycket betydelsefullt vid utformningen av kravställningen i en upphandling att noga specificera vilket innehåll ett anbud ska ha för att uppfylla ett visst krav samt vilka bevis som krävs för att visa att de ställda kraven är uppfyllda. Av rättspraxis kan slutsatsen dras att ett vagt formulerat krav i detta avseende, dvs. i fråga om vad som ska anses ingå i en ”etableringsplan”, innebär att trafikföretaget får ett stort utrymme att själva bestämma vad som är tillräckligt (Se exempelvis Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 5319-16 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 1521-15.) RKM saknar ofta möjligheter att förkasta ett anbud med en undermål plan, om det inte har framgått på förhand vad det förväntade innehållet borde ha varit.

En annan konsekvens av otydliga krav och bevis är att det kan vara svårt för RKM att i anbudsprövningen förhålla sig till likabehandlingsprincipen när den ska bedöma eller hantera eventuella kompletteringar och förtydliganden av olika anbud på ett likabehandlande sätt. Utifrån trafikföretagen perspektiv kan det också leda till en icke likabehandlande situation eller bristande transparens när exempelvis krav tolkas på olika sätt och av den anledningen leder det till olika kostnader mellan anbuden.

RKM riskerar också att tilldela kontrakt till ett trafikföretag som i praktiken inte uppfyller kravet. Detta kan skapa konsekvenser när kontraktet tillämpas eftersom det kan vara svårt för RKM att uttrycka vilken nivå/lägsta gräns som trafikföretaget inte lever upp till. För trafikföretag kan det skapa merarbete, t.ex. i de fall där längre redogörelser i form av metodbeskrivningar ska skickas in trots att det kanske inte framgår vilket krav som ska uppfyllas eller leda till onödiga anbudskostnader. Ytterst ökar otydliga krav och bevis även risken för överprövningar, t.ex. för att det uppstår ifrågasättanden kring kravuppfyllnad eller otydligheter som kanske strider mot transparens- och likabehandlingsprincipen.

Det finns omfattande domstolsavgöranden kring frågor om just krav och bevis (Vägledande avgöranden kring att krav måste kunna förstås på förhand finns exempelvis i mål från EU-domstolen i målen C-309/18, Lavorgna Srl, punkt 19, C-27/15, Pizzo, punkt 36, C-42/13, Cartiera dell’Adda, punkt 44, och C-699/17 Allianz Vorsorgekasse AG, punkt 62. Även nationella avgöranden från RÅ 2002 ref. 50 och Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 1743—1752-19 är intressanta i det avseendet. När det gäller krav på mätbarhet och kontroll av krav finns vägledning i EU-domstolens mål C-448/01, EVN och Wienstrom, punkterna 49 och 52, och Kammarrätten i Stockholms mål nr 6874-6879-17.). 

Av dessa går att utläsa viss vägledning kring vad som är viktigt att tänka på, se rutan nedan.

Inbjudan och administrativa föreskrifter

Den inledande delen i upphandlingsdokumentet ger en överblick över upphandlingen och kallas oftast för Anbudsinbjudan. RKM har en förhållandevis stor frihet att själv bestämma hur upphandlingsdokumenten ska utformas, t.ex. vart olika avsnitt ska placeras osv, så länge den håller sig inom de grundläggande upphandlingsprinciperna som utgör ramarna. Hela upphandlingsdokumentationen måste däremot vara utformad på sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla trafikföretag kan tolka informationen på samma sätt och på förhand förstå vad som kommer tillmätas betydelse i upphandlingen. (Att så krävs har fastslagits i flera avgöranden från både EU-domstolen och svenska domstolar, se bl.a. RÅ 2002 ref. 50 och EU-domstolens avgörande i mål C-19/00 SIAC Construction.

Vad gäller just inbjudan och de administrativa föreskrifterna är det mycket lämpligt att den innehåller nedanstående delar. Både för att göra det enkelt för trafikföretag att ta ställning till om den vill och kan delta i upphandling och för att skapa en pedagogisk och överblickbar upphandlingsdokumentation. Medan inbjudan ska göra det intressant för trafikföretag att delta bör de administrativa föreskrifterna tydligt beskriva hur upphandlingen kommer att gå till och tydligt ange vilka formella krav som ställs på anbudsingivningen.

Uteslutning

I syfte att motverka osund konkurrens och säkra att potentiella trafikföretag inte har dömts för vissa brott eller allvarligt brustit vid utförandet av ett trafikkontrakt ska och vissa fall får RKM uteslutas dessa.

RKM är skyldiga att utesluta trafikföretag som är dömda för vissa fall av organiserad brottslighet, bestickning, bedrägeri och penningtvätt, terroristbrott, finansiering av terrorism och människohandel. Vidare ska trafikföretag som inte fullgjort sina skyldigheter vad gäller betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter uteslutas om det finns en fastställd dom eller beslut som vunnit laga kraft.

I vissa situationer får RKM utesluta ett trafikföretag, t.ex. när det framkommer att det i ett tidigare trafikkontrakt mer allvarligt brustit vid utförandet av det som medfört uppsägning i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder, det har lämnat vilseledande information i anbudet eller brustit att uppfylla sina arbetsrättsliga skyldigheter.

Inom upphandling av allmän kollektivtrafik har frågor kopplade till uteslutningsgrunderna inte varit så aktuella eller problematiska hitintills. Särskilt viktigt att säkerställa är att inga uteslutningsgrunder föreligger när ett trafikföretag använder flera underleverantörer, kanske även utländska bolag (som kanske inte tillämpar kollektivavtal eller kollektivavtalsenliga löner), för att säkra att sociala avgifter har betalats på ett adekvat sätt.

Överlag är det viktigt att i upphandlingsprocessen säkra så att inga uteslutningsgrunder föreligger hos trafikföretaget, där vissa av de frivilliga uteslutningsgrunderna även kan motverka att tilldela ett trafikföretag som tidigare brustit i sitt trafikutförande. I de fall trafikföretaget åberopar kapacitet från en eller flera namngivna underleverantörer behöver även dessa bolag kontrolleras.

Vill du veta mer om uteslutningsgrunder

Läs mer på Upphandlingsmyndighetens hemsida.

Varför använda kvalificeringskrav?

Oavsett vilket upphandlingsförfarande som används har RKM möjlighet att ställa krav på deltagande trafikföretags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet, t.ex. i form av resurs- och erfarenhetsmässiga krav, och antingen genom prekvalificeringskrav eller kvalificeringskrav. Det finns ingen skyldighet att ställa kvalificeringskrav, däremot är det högst lämpligt. Huvudsakligen eftersom RKM bör säkra att de trafikföretag som kan bli föremål för kontraktstilldelning har tillräcklig ekonomisk förmåga att driva trafikuppdraget, tillräckliga resurser, en lämplig organisation samt relevant erfarenhet. Även etablerade rutiner kring ledning och styrning samt kvalitet och miljö kan utgöra kvalificeringskrav. Överlag bör kvalificeringskrav utformas på så vis att efterfrågad förmåga ska upprätthållas under hela kontraktsperioden, inte bara vid anbudstillfället. Genom att också säkra en tillräcklig och adekvat förmåga i kvalificeringssteget kan ev. kvalitetskriterier fokusera på den bästa förmågan att utföra uppdraget.   

Flera upphandlingar av kollektivtrafik innehåller förhållandevis få och oprecisa kvalificeringskrav. Många gånger uppställs låga och delvis luddiga krav på erfarenhet, organisation och yrkeskompetens. Ekonomiska krav som ställs ger mer en ögonblicksbild vid anbudsläget, snarare än att utformas på sådant sätt som istället säkrar en långsiktig ekonomisk trygghet. Detta är något som kan förbättras.

Juridiken och vad som är viktigt att tänka på

En grundläggande skillnad mellan LUF och LOU vad gäller just kvalificeringskrav är att LUF kan ge större handlingsutrymme åt RKM. Det finns inga detaljerade bestämmelser om kvalificeringskrav i LUF, istället hänvisar regelverket till vissa bestämmelser i LOU. LUF ger därför uttryck för att en RKM (som tillämpar LUF) inte är begränsad till att använda enbart vissa i LOU uppräknade specifika kvalificeringskrav. Jämför 14 kap. 1 § första stycket, p. 1–3 LOU.Sannolikt är detta i praktiken en mer teoretisk möjlighet som introducerades i de nya upphandlingsdirektiven. Få upphandlande enheter använder andra typer av kvalificeringskrav än de som LOU medger, huvudsakligen för att de flesta relevanta och nödvändiga kvalificeringskrav inryms inom de uppräknade i LOU.

När RKM väljer att tillämpa sådana kvalificeringskrav som LOU reglerar, vilka avser behörighet att utöva yrkesverksamhet, ekonomisk och finansiell ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet, måste den följa LOU i dessa delar. (Se 14 kap. 2 § LUF där hänvisningen till bestämmelserna i 14 kap. 1–5 §§ LOU görs.)

Kvalificeringskrav ska avse:

• Behörighet att utöva yrkesverksamhet
  Vilket kan innebära krav på att trafikföretaget är registrerad i ett aktiebolag-, handels- eller föreningsregister.
• Viss ekonomisk och finansiell ställning
  Vilket kan avse krav på en minsta omsättning, lämplig ansvarsförsäkring, en viss soliditet eller en viss rating.
• Viss teknisk och yrkesmässig kapacitet
  Vilket kan avse krav på en etablerad och lämplig organisation inom kollektivtrafik, tidigare relevant erfarenhet av att utföra kollektivtrafik med buss, erfarenhet av att elektrifiera stora delar av trafiken, etablerade arbetsmetoder inom kvalitet och miljö och andra parametrar kopplade till förmågor att utföra kollektivtrafik.

Det legala syftet med kvalificeringsfasen är att säkerställa att endast trafikföretag som har tillräcklig kapacitet att fullgöra kontraktet ges möjlighet till kontraktstilldelning. I praktiken innebär kvalificeringssteget att RKM ska vara trygg i att samtliga trafikföretag som uppfyller kraven, men som samtidigt ska kunna erhålla noll i kvalitetspoäng, kan fullgöra kontraktet på sådant sätt RKM vill och önskar. Likaså ska trafikföretag, som klarar uppställda kvalificeringskrav, inte missgynnas i utvärderingen för att det t.ex. har en liten organisation, kort erfarenhet av att tillhandahålla kollektivtrafik eller ett eget mindre kvalitetsledningssystem.

Ytterst är det proportionalitets- och likabehandlingsprincipen som ligger bakom bestämmelserna. Upphandlingsreglerna bygger därför på att anbudsprövningen består av en kvalificeringsfas och en utvärderingsfas. Att så är fallet har bekräftats i flera domstolsavgöranden, där det framgår att faserna styrs av olika bestämmelser. (Se exempelvis målen C-31/87Beentjes och C-532/06 Lianakis. Av avgörandena framgår kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen är två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser.) Bestämmelserna innebär att RKM, inför valet av vilka kvalificeringskrav som ska ställas, måste särskilja tillräcklig förmåga från bästa förmåga att genomföra trafikuppdraget. Medan kvalificeringskrav syftar till att säkra tillräcklig förmåga ska kvalitetskriterier identifiera det bästa anbudet med koppling till trafikuppdraget. Om dessa inte särskiljs finns risk för att det sker en otillåten sammanblandning mellan kvalificeringskrav och tilldelningskriterier, något som fastslagits i ett flertal domstolsavgöranden med följden att upphandlingen måste göras om. (Varför upphandlingarna måste göras om beror på att kvalificeringskraven och tilldelningskriterier har sammanblandats på ett otillåtet sätt. Den upphandlande myndigheten eller enheten har helt enkelt utvärderat aspekter som ska utgöra kvalificeringskrav istället. Se bl.a. avgöranden från Kammarrätten i Stockholm i mål nr 486-17 och mål nr 4767-17 samt Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 2197-15.) Det otillåtna beror på att kriterierna får för stor koppling till trafikföretagets grundläggande förmåga istället för koppling till det aktuella trafikuppdraget.

I praktiken uppstår det otillåtna när kvalitetskriterier har för stor koppling till teknisk- och yrkesmässig kapacitet. Det kan exempelvis uppstå om kriterier egentligen ämnar säkra en tillräcklig organisation för uppdraget, tillräcklig relevant erfarenhet av trafikledning i en viss omfattning, tillräcklig kapacitet och erfarenhet av att etablera nya trafikuppdrag, tillräcklig erfarenhet utav att leda och organisera ett uppdrag inom kollektivtrafik eller säkra strukturerade arbetssätt att arbeta med kvalitetsrutiner i verksamheten. Begreppet ”tillräcklig” ska inte behöva prövas igen. Om en upphandling exempelvis innehåller kvalificeringskrav som tar sikte på erfarenhet av att köra buss, där trafikföretaget ska styrka detta genom ett inge ett referensuppdrag, och kvalitetskriterierna bedömer istället trafikföretagets generella metoder inom ledning och styrning av verksamheten eller kvalitetssäkringsrutiner, finns risk för att det sker en otillåten sammanblandning. Detta eftersom sådana aspekter hör till en grundläggande kapacitet hos trafikföretaget och ingår i kvalificeringskrav. Kvalitetskriterierna behöver istället ta sikte på mervärden inom exempelvis hur trafikföretaget föreslår att leda och styra inom det aktuella uppdraget, alltså föreslagna lokala metoder som går utöver sådant som trafikföretaget arbetar med som grund i alla sina uppdrag.

Flera upphandlingar av kollektivtrafik innehåller förhållandevis få och oprecisa kvalificeringskrav. Många gånger uppställs låga och delvis luddiga krav på erfarenhet, organisation och yrkeskompetens. Ekonomiska krav som ställs ger mer en ögonblicksbild vid anbudsläget, snarare än att utformas på sådant sätt som istället säkrar en långsiktig ekonomisk trygghet. Att t.ex. använda kreditvärdighet som ett bevis på ekonomisk styrka kan vara olämpligt att ensamt använda eftersom det endast bedömer sannolikheten för ett bolag att hamna på obestånd inom ett år. Sådant bevis ger alltså mer en ögonblicksbild. Krav behöver snarare utformas på sådant sätt att RKM ska kunna kräva samma ekonomiska kapacitet under hela kontraktsperioden. (Trots att kravet på en tillräcklig god ekonomisk och finansiell kapacitet i förhållande till kontraktet är en mycket viktig parameter kan det vara svårt att skapa en kravställning som säkerställer en godtagbar miniminivå. Handlingsutrymmet är relativt litet för den upphandlande enhet i detta avseende. Det följer av LUF att bestämmelserna LOU ska tillämpas om krav på ekonomisk kapacitet ställs i en upphandling. Av 14 kap. 1 och 3 § LOU följer att dessa krav kan avse viss omsättning, viss kvot mellan tillgångar och skulder eller en lämplig ansvarsförsäkring. Av rättspraxis följer att viss kreditrating också kan användas som krav på ekonomisk kapacitet. Sammantaget är det därför viktigt att säkerställa hur kravet i sig utformas och att det kan kopplas till att den givna nivån ska upprätthållas under hela kontraktsperioden.)

För att illustrera ett lågt ställt krav på erfarenhet kan exemplet ”Trafikföretaget ska för att uppfylla kravet på tillräcklig erfarenhet ha utfört ett trafikuppdrag som är motsvarande det aktuella”. Sällan säger dock ett lämnat referensuppdrag (beviset) något om själva utförandet. Höll åberopat referensuppdrag exempelvis hög kvalitet, omfattande det både region- och stadstrafik med olika typer av fordon, innefattade det marknadsföring, innefattade det samverkan med andra aktörer eller utfördes det med hög punktlighet? Alla dessa parametrar är något som ett referenskrav kan bevittna – om kravet utformas rätt. Överlag bör därför exempelvis erfarenhetskrav utformas så att RKM kan säkra att det, utöver att det var ”motsvarande”, ska ha utförts på ett visst sätt och innehållit vissa parametrar som också kan verifieras med beställaren. På så vis kan RKM i större utsträckning försäkra sig om erfarenheten som trafikföretaget vill åberopa faktiskt är relevant och vittnar om vad som faktiskt är motsvarande till det aktuella trafikuppdraget. Självklart behöver samtliga kvalificeringskrav vara relevanta, proportionerliga till trafikuppdraget och säkra den förmåga som RKM behöver.

Exempel på kvalificeringskrav

Nedan exemplifieras olika typer av kvalificeringskrav som kan vara lämpliga att ställa. Givetvis måste de anpassas utefter den aktuella upphandlingen. I en upphandling kan det t.ex. vara relevant att ställa krav på en viss erfarenhet av att bedriva trafik med elfordon medan det i andra kan vara relevant att säkerställa att trafikföretaget har erfarenhet utav att bedriva samverkan med kommuner eller arbeta med väderrelaterade störningar. Vilka krav beror alltså helt på RKM:s behov och förutsättningarna som föreligger. Vid valet av kvalificeringskrav är det också viktigt att säkerställa att krav och bevis blir tydliga. Det är lika viktigt att RKM får en tillräckligt adekvat beskrivning av en viss erfarenhet som det är för trafikföretaget att förstå vad det behöver uppfylla och redovisa.

Krav på trafikuppdraget

Att ställa krav på trafikuppdraget och dess utförande – som tydligt klargör en lägsta acceptabel nivå som konsekvent ska upprätthållas under hela kontraktstiden och som ska möjliggöra för en god uppföljning – är avgörande utifrån flera aspekter. Kraven utgör ramen och grunden för det RKM ska kunna förvänta sig vid uppdragets utförande. Samtidigt är det viktigt att i upphandlingsdokumentationen definiera och beskriva denna nivå, framförallt för att trafikföretaget på förhand ska kunna förstå vad som krävs och för att parterna sedan – när uppdraget utförs – ska ha samsyn på vilken nivå som ska uppfyllas.

Om dessa nivåer är otydliga finns risk att RKM tilldelar kontraktet till ett trafikföretag som inte uppfyller kraven eller att det uppstår diskussioner under kontraktstiden om vilken nivå som egentligen ska uppnås. Trafikföretagets anbud och lämnade redogörelser ska inte tolkas som att det utgör grunden för en viss kravnivå (även om det såklart är bunden av utlovade åtaganden), istället är det upphandlingsdokumentationen med alla ingående krav som fastslår en lägsta acceptabel nivå. Är den oklar och vag riskerar konsekvensen av naturliga skäl att leda till diskussion och i värsta fall tvister mellan parterna.

Att definiera en exakt kvalitetsnivå kan såklart vara svårt ibland, men icke desto mindre är det viktigt för RKM att så tydligt som möjligt försöka definiera denna nivå eftersom den sätter grundramen för hela uppdraget – alltifrån kvalitet i leverans, trafikplanering, fordonskrav till hur trafikföretaget ska samverka med andra aktörer eller arbeta med sociala frågor. I samma avseende är det också viktigt att RKM i kravställningen funderar över vilka behov som kan uttryckas i funktionskrav. På så vis möjliggörs en utveckling under kontraktstiden, där trafikföretaget kan anpassa sättet att nå den definierade funktionsnivån påkallade av mer effektiva eller miljövänliga lösningar för mer information om funktionskrav.

Vidare är det förekommande att aspekter som bör utgöra ska-krav i trafikuppdrag i för stor utsträckning istället utvärderas. Detta bör också motverkas av RKM för att säkra en bättre grundleverans, och till fördel för kvalitetskriterier med större fokus på just mervärden som RKM därigenom uppnår och som säkerställer måluppfyllelse i betydligt högre utsträckning. Därtill förekommer det också att ska-krav saknas, istället efterfrågas endast ett bevis, dvs. trafikföretag ska redogöra för olika aspekter och ge in dessa i anbudet, eller att centrala krav på trafikleveransen endast kräver trafikföretagets bekräftande i form av ett ”ja, vi uppfyller kravet”.

Detta riskerar att leda till att anbud behandlas olika, men framförallt att RKM riskerar att få problem under kontraktstiden eftersom vad som egentligen ska uppfyllas är oklart och att istället för trafikföretagets bekräftelse hade RKM behövt kräva in redogörelser som kunde prövas mot kravet. 

Gemensamma rekommendationer

Inom upphandling av kollektivtrafik finns inom vissa områden gemensamt framtagna rekommendationer och krav, vilka rekommenderas att användas i upphandlingar där det finns behov av sådana krav och där det är möjligt. Genom att använda sådana motverkas ett onödigt resursslöseri och överlag möjliggör det för ett mer hållbart resursanvändande över tid. I de fall det finns behov av att frångå gemensamt framtagna rekommendationer och krav bör det ändå övervägas om det enskilda kravet ändå kan harmoniseras med gemensamma krav så långt som möjligt.

Nedan anges områden där det finns gemensamt framtagna rekommendationer. Eftersom dessa över tid kan komma att uppdateras bör alltid de senaste laddas ned.

•  Modellavtal

•  Bus Nordic

• Miljökrav

Krav eller mervärde?

En viktig del vid utformningen av upphandlingsdokumentationen är att särskilja krav från kvalitetskriterier (mervärden). Anledningen beror på flera olika aspekter. För det första får inte trafikföretagets grundläggande förmåga och kapacitet utvärderas utan sådana aspekter ska säkerställas genom kvalificeringskrav. Anledningen till detta är att kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen består av två skilda moment, om trafikföretagets grundläggande förmåga utvärderas riskerar det att strida mot proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen, se Prisutvärdering.

En annan aspekt – som kanske är den viktigaste – är att RKM genom att definiera ska-krav ska säkerställa en tillräckligt god lägsta nivå – oavsett om det avser trafikleverans, bemanning och organisation, störningshantering, säkerhet eller fordonsvård. På så vis kravställs en tydlig lägsta nivå som också kan kopplas till ”avtalad” exempelvis kvalitet eller omfattning, som också kan följas upp under kontraktet i syfte att säkra att utlovad nivå erhålls.

Om ska-krav, funktionskrav eller kontraktsvillkor inte säkrar en tillräckligt lägsta godtagbar nivå kring såväl trafikföretagets förmåga som uppdragets utförande, eller om det ställs för låga eller otydliga krav som inte speglar det som verkligen behöver säkras, medför det risker. Framförallt för att RKM riskerar att tilldela ett trafikföretag som inte har tillräcklig förmåga att driva uppdraget som önskat och – sett till kontraktsuppföljningen – kan det bli svårt att fastslå att och hur ett trafikföretag inte lever upp till avtalad kvalitet eller omfattning, då kravnivågränsen är oklar.

En annan anledning till varför det är viktigt att särskilja krav från mervärden är att LUF:s syfte med kvalitetskriterier är att premiera just mervärden. Det vill säga övervärden från ska-krav eller aspekter som önskas men som inte är måsten, som RKM är villig att betala för eller aspekter som värderas eftersom det bedöms att mervärdet har en reellt positiv effekt på uppdragets utförande och som väsentligt bidrar till måluppfyllelse – trots att det inte behöver kosta mer. I sammanhanget är det även viktigt att omvandla de mervärden som kan erhållas och vad sådana betyder sett till målbilden – dessa i sig kan vara en vinst som också ska ställas i relation till anbudspriset. 

I praktiken ska alla trafikföretag kunna erhålla noll i kvalitetsutvärderingen, RKM ska ändå vara trygg i att samtliga kvarvarande trafikföretag har tillräcklig förmåga att leverera och uppfylla en lägsta godtagbar nivå i och med att ska-kraven är uppfyllda. 

Det förekommer inom upphandling av kollektivtrafik att såväl nödvändiga förmågor hos trafikföretaget (som trafikuppdraget kräver) som absoluta behov ingår i kvalitetsutvärderingen istället för att kravställas. Som nämns ovan riskerar kvalitetsutvärderingen att fokusera på fel aspekter och ytterst innehålla aspekter som tar sikte på trafikföretagets grundläggande förmåga, som inte får utvärderas. Vidare riskerar också RKM att utvärdera aspekter som bör vara en självklarhet att alla trafikföretag, vars anbud som klarat samtliga ska-krav och nu utvärderas, uppfyller. 

Nödvändiga kvalificeringskrav kan exempelvis avse teknisk och yrkesmässig kapacitet i form av t.ex. erfarenhet av planerings- och trafikförsörjningskompetens, erfarenhet av att utföra uppdrag liknande det aktuella, såväl till karaktär som till omfattning, eller erfarenhet av att etablera nya trafikuppdrag. Kvalificeringskrav eller ska-krav kan även avse aspekter beträffande trafikföretags etablerade förmåga att löpande säkerställa en god löpande styrning av verksamheten i syfte att leverera en tillräckligt god trafikleverans, förmåga att löpande säkerställa en tillräckligt god bemanning och organisation eller löpande hantera och säkerställa nödvändig fordonstillgång eller hela och rena fordon. 

Självklart finns det mervärden inom alla nämnda aspekter och det är just sådana som bör utvärderas – inte grundförmågan. Dessa kan exempelvis avse lokalanpassade lösningar och effektiviseringar kring verksamhetsstyrningen, den lokala trafikorganisationen med tillhörande bemanning och hur den adderar mervärden eller specialanpassade och lokala arbetssätt kring fordonstillgänglighet eller säkerhet. 

Genom att säkerställa krav som ovan ska RKM vara helt trygg i att samtliga trafikföretags anbud som kommit till utvärderingsfasen har tillräcklig kompetens och förmåga att bedriva den aktuella kollektivtrafiken, det gäller oavsett om tilldelningsgrunden tar sikte endast på pris eller både pris och kvalitet, och då också oaktat vilka eventuella mervärden som uppnåtts i utvärderingen. På så vis utvärderas kvarvarande anbud utifrån perspektivet ”vilket anbud är allra bäst” utifrån de mervärden som uppställts – där kvalitetskriterierna ska fokusera på just detta – inte säkra en tillräckligt god förmåga hos trafikföretaget och leveransnivå beträffande uppdraget. Först då kan kvalitetskriterier fokusera på just mervärden, t.ex. med inslag av innovation, trafikutveckling och lokalanpassade lösningar för att t.ex. öka kundnöjdheten och nå målen för det aktuella trafikuppdraget. 

Trafikledning – exempel på ett krav och mervärde

Här exemplifieras både ett ska-krav och ett kvalitetskriterium (mervärde) kopplat till trafikledning. Syftet är att illustrera vikten av att särskilja och tydliggöra krav, dvs. det som absolut måste uppfyllas av trafikföretaget, från det som är ett mervärde (utvärdering) för RKM men inte ett nödvändigt måste.

Exemplet är framtaget där kravet ska uppfyllas genom att ”bevis” i form av att redogörelser krävs in och i vissa fall en bekräftelse. På så vis kan RKM pröva att kravet är uppfyllt vilket kan vara bättre (centrala krav vid uppdragets utförande) än att endast låta trafikföretaget bekräfta att det uppfyller kraven. Exemplet ska också illustrera hur viktigt det är med ska-krav när dessa aspekter inte utvärderas, utan tilldelningsgrunden är endast pris. 

Kravet symboliserar en grund som alltid måste upprätthållas medan kvalitetskriteriet tydligt är kopplat till anpassade och lokala förslag, där trafikföretaget ombeds förklara bl.a. hur och på vilket sätt samt varför och med motiveringar. Aspekter som klart kan ge stora positiva effekter på uppdraget och öka måluppfyllelsen – något som RKM kan och bör bedöma och adderar ofta stora värden till uppdraget. Av naturliga skäl är sådana aspekter också svåra att kravställa varför de även ur den aspekten lämpar sig mycket väl som kvalitetsutvärderingskriterier.

Exempel – Krav på att trafikföretaget ska ha en adekvat process för trafikledning vid uppdragets utförande

Inom ramen för uppdraget är en aktiv trafikledning central i syfte att ständigt säkerställa flödet i kollektivtrafiken och säkerställa resenärens hela resa. Mot bakgrund av det ska trafikföretaget vid uppdragets genomförande ha ett etablerat arbetssätt kring trafikledning. 

Trafikföretaget ska för trafikuppdraget:

• ha ett dokumenterat och etablerat arbetssätt gällande arbete med trafikledning. Detta ska minst inkludera:
  • ett implementerat arbetssätt som dokumenterar samtliga trafikavvikelser där orsaker till dessa anges. Orsakerna som minst ska dokumenteras är:
    • Inställd trafik
    • Omledd trafik
    • Försenad avgång
    • För tidig avgång
    • Uteblivet passningskrav om det är relevant för uppdraget
• ett implementerat arbetssätt som inkluderar att löpande inom (X) tid informera beställarens informationscentral om trafikavvikelserna enligt ovan. 
• ett arbetssätt som inkluderar rutiner och processer för att kontinuerligt genomföra gapanaylser på inträffade trafikavvikelser som sedan omarbetas till åtgärdsplaner i syfte att motverka att samma trafikavvikelse/er sker igen.
• en implementerad krisorganisation – avsedd för att hantera akuta situationer i förhållande till händelsens allvarlighet. Krisorganisation ska stå i relation till uppdraget med en etablerad och uppdaterad krisplan som utför krisövningar. Den ska på eget initiativ minst 2 gånger per år hålla krisövningar, som sedan dokumenteras och utan dröjsmål rapporteras till beställaren. Minst ett av dessa tillfällen ska ske tillsammans med beställarens krisorganisation. Krisorganisationen ska ha ett implementerat arbetssätt för att kontinuerligt utvärdera, följa upp och förbättra sin organisation. 
• ha en adekvat trafikledningscentral i förhållande till uppdraget som är bemannad minst under den tid som trafikdygnet pågår. Under denna tid ska alltid minst en (1) trafikledare vara i tjänst som uppfyller nedanstående kompetenskrav.  
• ha tillräckliga resurser med adekvat kompetens inom trafikledning som kommer arbeta enligt trafikföretagets arbetssätt, som står i relation till uppdragets omfattning och behov. Med adekvat kompetens avseende de resurser som kommer arbeta med trafikledning avses god kännedom om de förhållanden, föreskrifter och villkor som gäller för uppdraget och som berör deras arbetsuppgifter. Därtill ska berörda resurser uppfylla de kunskapskrav som ställs enligt Bilaga X och vara dokumenterad genom erfarenhet eller utbildning. Kompetensen ska löpande säkerställas genom fortlöpande utbildning.

Bevis: För att trafikföretaget ska visa att det uppfyller ovanstående krav ska den inkomma med följande.

Trafikföretaget ska tydligt beskriva så att det tillräckligt tydligt framgår:

• hur arbetssättet är dokumenterat och etablerat gällande trafikledning och: 
  • hur arbetssättetinkluderar dokumentation av samtliga trafikavvikelser och hur orsakerna anges
  • att trafikföretaget bekräftar att orsakerna minst omfattar: Inställd trafik, Omledd trafik, Försenad avgång, För tidig avgång och Uteblivit passningskrav (om det är aktuellt för uppdraget)
  • hur trafikföretaget har ett implementerat arbetssätt som inkluderar att löpande inom (X) tid informera beställarens informationsledning om trafikavvikelserna enligt ovan. 
  • hur arbetssättet inkluderar rutiner och processer för att kontinuerligt genomföra gapanaylser på inträffade trafikavvikelser som sedan omarbetas till åtgärdsplaner i syfte motverka att samma trafikavvikelse/er sker igen.
  • hur den implementerade krisorganisationen – avsedd för att hantera akuta situationer i förhållande till händelsens allvarlighet – ser ut. Hur krisorganisation står i relation till uppdraget med en etablerad och uppdaterad krisplan som utför krisövningar. 
  • att trafikföretaget bekräftar att:
    • den på eget initiativ minst 2 gånger per år kommer hålla krisövningar, som sedan dokumenteras och utan dröjsmål rapporteras till beställaren. 
    • minst ett av dessa tillfällen ska ske tillsammans med beställarens krisorganisation. 
    • krisorganisationen ska ha ett implementerat arbetssätt för att kontinuerligt utvärdera, följa upp och förbättra sin organisation. 
• hur trafikföretaget kommer ha en adekvat trafikledningscentral i förhållande till uppdraget som kommer vara bemannad minst under den tid som trafikdygnet pågår. 
• att trafikföretaget bekräftar att:
  •  det alltid kommer ha minst en (1) trafikledare som är i tjänst som uppfyller nedanstående kompetenskrav.
  • att trafikföretaget bekräftar att:
  • det har tillräckliga resurser med adekvat kompetens inom trafikledning som kommer arbeta enligt trafikföretagets arbetssätt, som står i relation till uppdragets omfattning och behov. Med adekvat kompetens avseende de resurser som kommer arbeta med trafikledning avses god kännedom om de förhållanden, föreskrifter och villkor som gäller för uppdraget och som berör deras arbetsuppgifter. 
  • berörda resurser uppfyller de kunskapskrav som ställs enligt Bilaga X och att de är dokumenterade genom erfarenhet eller utbildning.
  • kompetensen löpande säkerställas genom fortlöpande utbildning.

Exempel – kvalitetskriterium kring trafikföretagets föreslagna arbetssätt kring trafikledning som kommer öka måluppfyllelse

Utöver de krav som trafikföretaget ska uppfylla kring trafikledning vill beställaren premiera de trafikföretag som föreslår ett väl anpassat arbetssätt kring trafikledning i förhållande till uppdraget. Beställaren bedömer att hur trafikföretaget kommer att arbeta med trafikledning under uppdraget kommer ha en oundgänglig positiv påverkan på slutresultat och minska trafikala olägenheter i trafikområdet som påverkar resenärernas planerade resa. Beställaren vill därför premiera de trafikföretag som utöver kravnivån enligt punkt X erbjuder nämnda mervärden enligt nedan – som klart kommer minska olägenheter i trafiken och för resenärer. 

Trafikföretaget ombeds därför att baserat på de kända förutsättningarna i uppdraget beskriva hur den avser att bedriva trafikledning under uppdragets genomförande enligt nedan angivna parametrar (som innehåller beskrivningarna nedan). Syftet med uppgiften är att bedöma hur väl trafikföretaget avser arbeta med trafikledning och premiera konkreta och kvalitativa förslag som tydligt är kopplade till uppdraget och dess förutsättningar, dock utan att styra till givna lösningar och förslag – det står trafikföretaget fritt att presentera.

Det trafikföretag som tilldelas kontrakt ska tillämpa det arbetssätt och förslag som det anger nedan under uppdragets genomförande och det kommer utgöra en del av trafikkontraktet, vilket beställaren kommer att följa upp.

Trafikföretaget ombeds därför beskriva:

1. hur trafikföretaget avser att arbeta proaktivt med att planera för kända framtida trafikstörningar (med framtida trafikstörningar avses X), dvs. störningar som innebär att trafiken kan behöva läggas om eller ställas eller i övrigt får sådan påverkan på trafiken att det leder till olägenheter för resenärer. Av beskrivningen ska det framgå:

• hur detta proaktiva arbetssätt inkluderar de resurser, processer, rutiner och systemstöd/verktyg som krävs för att med framgång lyckas med ett klart proaktivt arbete beträffande framtida trafikstörningar,
• vilka processer och åtgärder som föreslås, som också kommer att användas för att även genomföra dessa trafikomläggningar,
• vilka resurser, kompetenser och planer som kommer att användas för att på ett optimalt sätt kunna leda och planera om trafiken vid behov, där det presenteras vilka åtgärder dessa innehåller samt med en tydlig motivering om varför,
• hur trafikföretaget genom föreslaget arbetssätt och aktiviter aktivt och löpande kommer informera resenärer om planerade förändringar och genom vilka kanaler och varför, samt
• hur förslaget aktivt och löpande kommer informera den egna verksamheten så att personalen alltid har kunskap om planerade tillfälliga förändringar. 

2. hur trafikföretaget avser att arbeta proaktivt som också inkluderar en adekvat beredskap för att hantera hastigt uppkomna situationer eller oplanerade avvikelser i trafiken som kan leda till att trafiken försenas, hindras eller måste läggas om med kort varsel, vilket kan leda till stora olägenheter för resenärer. Av beskrivningen ska det framgå:

• hur detta proaktiva arbetssätt inkluderar processer, åtgärder, aktiviteter och planer samt hur och varför dessa åtgärder, aktiviteter och planer säkerställer resenärens resa och minimerar olägenheter. 
• Vilka arbetssätt som föreslås för att säkerställa att hastigt uppkomna situationer eller oplanerade avvikelser följs upp och utvärderas samt vilka åtgärder som sätts in för att motverka att liknande händelser inte uppkommer igen. 
• Vilka kompetenser och resurser som finns tillgängliga – och varför just dessa – för att snabbt kunna sättas in i syfte ett minska olägenheterna av hastigt uppkomna störningar, 
• hur trafikföretaget genom föreslaget arbetssätt och aktiviter aktivt och löpande kommer informera resenärer om akuta störningar och genom vilka kanaler och varför så att resenären med minsta möjliga negativa påverkan kan genomföra sin planerade resa, 
• hur trafikföretaget genom föreslaget arbetssätt aktivt och löpande kommer informera den egna verksamheten så att personalen snabbt får kunskap om akuta störningar, som därmed gör att den kan agera på ett utefter situationen optimalt sätt, 
• hur förslaget inkluderar ett proaktivt arbetssätt kring daglig framkomlighet i trafiksystemet i syfte att eliminera risker för akuta störningar i trafiken, där det även framgår och motiveras varför arbetssättet föreslås samt kopplingen till uppdraget. Det framgår också hur trafikföretaget tillsammans med andra relevanta intressenter (som exemplifieras med motivering om varför de är relevanta) kommer arbeta med att säkerställa en framkomlig trafikmiljön. 

(Observera att bedömningsgrunder och poängskalor inte återfinns i exemplet, se istället Kvalitetsutvärdering – en vägledning inom upphandling av kollektivtrafik för hur sådana kan utformas). 

Exemplen ovan illustrerar alltså både (1) ett krav och (2) ett kvalitetskriterium (mervärde) avseende trafikledning. Kravet med de tillhörande bevisen gör att RKM kan pröva anbudets redogörelser mot kravet, vilket till viss del kan jämföras med att istället utvärdera redogörelsen – där skillnaden är att redogörelsen ska uppnå en viss kravnivå istället för en viss poängnivå. Genom kravet säkrar RKM en lägsta godtagbar nivå för trafikledning under hela kontraktsperioden.

Om trafikföretaget skulle brista i detta arbete under kontraktsperioden har RKM en lägsta nivå att kräva eftersom den lägsta godtagbara nivån och vad arbetssättet måste inkludera finns angivet. Därtill, genom att arbeta med ska-krav och mervärden frigör det utrymme i utvärderingsfasen till just mervärden (övervärden från krav), på så vis kan exempelvis RKM erhålla mer lokalanpassade och konkreta förslag tydligt kopplade till trafikuppdraget och trafikföretaget ”slipper” beskriva hela sin grundarbetsprocess inom ett specifikt område – något som RKM likväl bör säkerställa via krav i syfte att säkerställa en lägsta godtagbar nivå vid uppdragets genomförande.  

Funktionskrav – vad och hur?

Funktionskrav uttrycker behovet i form av given nivå, t.ex. en önskad funktionsnivå, en viss effekt eller ett visst resultat. Funktionskravet beskriver alltså vad som ska uppnås, istället för hur något ska uppnås, t.ex. detaljkrav. Eftersom funktionskrav öppnar upp för olika lösningar kan det ge positiva effekter såsom exempelvis färre suboptimeringar kostnadsbesparingar, bättre kvalitet, ökad effektivitet samt bättre konkurrens. Fördelen med funktioner motverkar också att trafikuppdraget måste ske på ett visst sätt, med en särskild teknik eller med en enda lösning, istället möjliggör det för trafikföretaget att bestämma hur lösningen eller tekniken ska se ut.

Genom att öppna upp för detta finns möjligheter att få in nya sätt att lösa behov på eller innovativa lösningar. Även det faktum att trafikkontrakten löper under långa perioder, där lösningar som var aktuella vid anbudsingivningen hinner bli föråldrade efter några år, ökar behovet av att inkludera mer funktionskrav i upphandlingarna, bl.a. för att motverka inlåsningseffekter. Vid t.ex. förhandlat förfarande ökar också förhandlingsutrymmet att förhandla om olika lösningar om funktionskrav har ställts. Även kontraktet i den faktiska tillämpningen blir mer flexibilitet med funktionskrav eftersom behov av ändringar enklare kan ske vid t.ex. teknisk utveckling eller förändringar i utförandet. En annan fördel med funktionskrav är också att RKM kan nyttja trafikföretagens kompetens i större uträckning genom att låta de redovisa och realisera hur funktionen ska uppnås. 

Eftersom upphandling av busskollektivtrafik helt naturligt innefattar en mängd olika behov och krav bör RKM fundera och analysera vilka av dessa som kan ställas som funktionskrav. Det går att använda funktionskrav i alla typer av kollektivtrafikupphandlingar och såklart blanda dessa med detaljkrav. Särskilt lämpade funktionskrav är sådana som behov som kan antas vara konkurrenshämmande, kostnadsdrivande eller helt enkelt svåra att beskriva i detalj. 

Det finns flera exempel på områden som lämpar sig väl som funktionskrav, som också minskar kostnadsökningar hänförliga till kostsamma detaljkrav inom dessa områden. Exempelvis kan krav på faktiska emissionskrav istället för en specifik euroklass vara lämpligt att ställa i vissa upphandlingar. Om det under kontraktstiden finns behov utav att höja denna nivå kan RKM istället använda särskilda kontraktsvillkor som reglerar när nivåerna ska höjas, på så vis höjs kravnivån – men inte genom att reglera till en viss euroklass, se Krav på trafikuppdraget för mer information om särskilda kontraktsvillkor. Vidare kan funktionskrav på fordons såväl inre som yttre skick vara mycket lämpliga att ställa, istället för att specifika ålderskrav. 

Genom att ställa adekvata funktionskrav på fordonets skick medför det överlag ett mer hållbart användande av fordon samt ges trafikföretaget möjlighet att på ett resurseffektivt sätt och där det är möjligt att använda fordon mellan kontrakt. I upphandlingar med som medför införande av elfordon kan det vara lämpligt att överväga att ställa krav på graden av elektrifiering, istället för att kravställa en specifik teknik som många gånger kan vara mycket kostnadsdrivande. 

Ett annat område som lämpar sig kan vara delar kopplade till tidtabellplanering, t.ex. genom att öka trafikföretagets frihetsgrader kopplade till tidtabeller och istället kravställa med kapacitetskrav per timme och riktning.

Exempel på områden där funktionskrav är mycket lämpliga att använda:

Utvärdering

RKM ska tilldela kontrakt till det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den. Vilket anbud som är det ska avgöras mot något av tilldelningsgrunderna:

1. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet,
2. kostnad, eller 
3. pris.

Det finns fördelar med samtliga tilldelningsgrunder och det står RKM fritt att välja vilken tilldelningsgrund som ska användas. Oavsett vilken tilldelningsgrund som väljs är det viktigt att samtliga trafikföretags anbud som utvärderas alla har en tillräcklig förmåga att driva trafikkontraktet med den kvalitet och nivå som krävs i förhållande till förutsättningar, behov och målsättning. Att därför säkra en tillräckligt god lägsta nivå kring såväl kapacitet och förmåga hos trafikföretaget som en god acceptabel nivå på uppdragets utförande och t.ex. fordon och trafikdrift är viktigt, se därför under Kvalificeringskrav och exempel, Krav på trafikuppdraget och Krav eller mervärde. Detta för att säkra att trafikföretaget som tilldelas verkligen har det som krävs i förhållande till uppdraget.   

Prisutvärdering

Oavsett om tilldelningsgrunden ”pris” eller ”bästa förhållandet mellan pris och kvalitet” väljs kommer pris alltid att utvärderas. Att utvärdera priser inom upphandling av kollektivtrafik kan många gånger vara komplext och innefatta flera olika priskomponenter. Även trafikföretagens anbud är komplexa.

Det finns flera olika sätt att bygga upp en prisutvärderingsmodell på. Vanligast är prismodeller där (1) fast ersättning per år och förändringspriser utvärderas eller (2) en prismodell där olika ingående styckepriser bygger hela anbudspriset. Vilken som väljs bör anpassas till aktuella förutsättningar. En särskilt viktig del i prisutvärderingen är att säkra att det bästa anbudspriset som avses tilldelas är seriöst menat samt framförallt hållbart över tid och i förhållande till trafikuppdragets målsättningar. 

Många upphandlingar är mycket komplexa, därmed även anbuden och dess ingående prisposter. Därför är det viktigt att säkra och motverka att en osund taktisk prissättning sker. Exempelvis, ett anbud som har det lägsta anbudspriset pga. låga förändringspriser, har kanske inte inkluderat den volymökning som trafikuppdragets målsättning i realiteten kräver. Risken som kan uppstå är då att anbudet som tilldelas förvisso har lägst pris, men över tid kommer trafikföretaget inte ha de drivkrafter/incitament, möjlighet att utveckla och investera på sådant sätt som krävs – det blir helt enkelt olönsamt för trafikföretaget och det är en uppenbar risk att parterna kommer att arbeta med motstridiga intressen under kontraktstiden. 

För att exemplifiera vikten av att noggrant säkra vald prisutvärderingsmodell konkretiseras i det följande olika scenarion. 

Prisutvärderingsmodellen, där fast ersättning per år och förändringspriser utvärderas – oftast genom fiktivt angivna volymer av RKM i upphandlingen – leder till ett totalpris (som är gällande om inga förändringar sker, kombinerat med ett förändringspris och en simulering som tillämpas på förändringspriset). Totalpriset riskerar dock att innehålla förändringspriser som inte speglar den verkliga kostnaden för förändringen. Exempelvis kan prisutvärderingsmodellen genom simuleringen som RKM gör i upphandlingen uppfattas som oväntat hög, vilket för att ge en positiv effekt för trafikföretagen i upphandlingen kan ge anledning att offerera låga förändringspriser.

En konsekvens som då kan uppstå är att trafikföretaget under kontraktstiden vill hålla tillbaka eventuella ökningar eller investeringar eftersom sådana blir olönsamma – trots att det går emot trafikuppdragets målsättning. Den andra situationen som kan uppstå är att prisutvärderingsmodellen genom simuleringen uppfattas som oväntat låg. Det ger då trafikföretaget incitament att lämna höga förändringspriser, vilket kan leda till att trafikföretaget får incitament till att få igenom trafikökningar – trots att nyttan med ökningen är mycket begränsad. Balansen är med andra ord viktig och framförallt att prissimuleringen så nära som möjligt speglar den förväntade utvecklingen.

Prisutvärderingsmodellen, där olika styckepriser bygger upp hela ersättningen genom t.ex. pris per timme, kilometer och fordon, ger trafikföretaget incitament att prissätta realistiska priser, eftersom det annars står en stor risk att inte erhålla den ersättning som krävs för trafiken. Denna prisutvärderingsmodell ger i praktiken mindre utrymme att manipulera anbudspriser. Samtidigt kan visst utrymme finnas för att offerera ”felaktiga” priser och under kontraktstiden t.ex. flytta kostnader mellan kilometer och fordon eftersom trafikföretag kan göra antaganden om hur olika utökningar påverkar de olika kostnadsmassorna. Detta är däremot en risk som alltid råder i och med osäkerheten att prissätta aspekter över en okänd framtid – i de flesta fall upp till en tioårsperiod.

Oavsett om RKM väljer ovanstående prisutvärderingsmodeller eller andra är det centralt att innan annonsering utvärdera och analysera hur den kommer fungera i praktiken och hur den knyts ihop med trafikuppdragets målsättning. Ett konkret sätt att försöka minimera prismanipulation och öka sin egen kunskap är att prissimulera innan med fiktiva anbud och priser för att på så sätt bygga in mekanismer som tvingar trafikföretag att prissätta så realistiska och hållbara priser som möjligt samt att inom ramen för eventuell förhandling diskutera priserna och utvecklingen med trafikföretagen. Självfallet ska det också finnas utrymme för trafikföretag att göra olika antaganden inom ramen för anbudsarbetet och offerera sitt mest konkurrenskraftiga anbud. 

Kvalitetsutvärdering

Om RKM väljer tilldelningsgrunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska anbudet bedömas utifrån kriterier som har anknytning till det som ska anskaffas, s.k. tilldelningskriterier. Kriterierna ska även säkerställa en effektiv konkurrens, de får inte ge RKM en obegränsad valfrihet eller för stor skönsmässighet och trafikföretag måste på förhand förstå hur anbud kommer bedömas, mot vilka bedömningsgrunder och hur olika poänggivande förhållanden nås.

Vid upphandling av kollektivtrafik – där såväl trafikföretagets kunskap och förmåga att leverera och utveckla som det faktiska utförandet har en oundgänglig påverkan på trafikuppdragets utförande och kvalitet – kan det vara mycket lämpligt att använda tilldelningsgrunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Genom att först definiera mål och önskade lägen med varje trafikuppdrag, som sedan omvandlas till kvalitetskriterier där anbud utvärderas efter dessa, finns goda chanser att erhålla ett slutresultat som är mer kostnadseffektivt än när bara pris avgör val av trafikföretag.

Det möjliggör även att premiera aspekter kopplade exempelvis till framtidsbehov, utvecklingsförmåga och innovation, där det finns klara fördelar med att tillvarata marknadens kunskap och förslag på lösningar. Genom att premiera andra aspekter än pris signaleras också att kvalitet är viktigt – både i samband med kontraktstilldelningen och under trafikuppdragets utförande.

Samtidigt finns svårigheter i den praktiska tillämpningen av kvalitetsutvärderingar. Detta beror huvudsakligen på svårigheten att hitta rätt balans mellan förutsebarhet och effektiva kriterier som öppnar för att tillvarata eller fånga upp kreativa lösningar hos trafikföretagen. Mot bakgrund av det finns därför en framtagen vägledning för kvalitetsutvärdering som syftar till att vara ett stöd och hjälpmedel i den praktiska utformningen av kvalitetskriterier. 

Övergripande summering av vad som är viktigt att beakta vid utformning av kvalitetskriterier

För att få mest nytta av kvalitetsutvärderingskriterier bör en utvärderingsmodell innehålla följande steg och parametrar – oavsett vad som kommer att utvärderas.

1. Beskrivning av hur utvärderingsmodellen funkar
   En beskrivning av vilken metod och tillvägagångssätt som kommer att användas och varför. Det är en fördel att motivera valet av att utvärdera just angiva kvalitetskriterier – det ökar trafikföretagets förståelse för målbild och mervärden.
2. Beskrivning av det eller de kvalitetskriterier som kommer att utvärderas och hur de förhåller sig till varandra (om det är fler än ett kriterium). 
   Med detta avses att tydligt beskriva kvalitetskriteriet/erna och vad det/de betyder, samt beskriva viktning i förhållande till helheten (vilken viktning har pris respektive kvalitet) och eventuell inbördes viktning mellan kvalitetskriterier.
3. Valt eller valda kvalitetskriterier måste beskrivas så att det framgår vad det/de går ut på och närmare bestämt;
   – Vad är målet med kriteriet/rna – vad ska nås och uppfyllas av trafikföretaget? Ju större omfattningen är kvalitetskriteriet (t.ex. om ett visst förslag ska beskrivas), desto mer behöver beskrivas. 
   – Vad kommer tillmätas betydelse, dvs. vilka är de poänggivande förhållandena? Det är viktigt att kunna definiera detta i ord, särskilt i förhållande till transparens och affärsmässighet.
   – Vad ska ingå i en beskrivning, t.ex. vilka delar ska beskrivas (exempelvis föreslaget arbetssätt eller lösning). Ett kvalitetskriterium kan även utgöra förutbestämda mervärden, där RKM på förhand uppgett hur ett visst mervärde kan nås, exempelvis genom att offerera ett övervärde från ställt krav, t.ex. tillhandahålla snabbare störningsinformation än ställt krav (se dokument Kvalitetsutvärdering – en vägledning inom upphandling av kollektivtrafik för mer information och exempel).
   – Hur ska trafikföretaget visa att kriteriet/erna uppfylls – här bör det framgå vilka delar eller parametrar som beskrivningen ska innehålla (exempel kan vara beskrivningar av angreppsätt, varför en viss lösning föreslås, vilka olika steg som ingår och vilka i så fall etc).
   – Beskrivning av hur beskrivningarna kommer bedömas och mätas mot målet med kriteriet. I detta steg är det särskilt. Här är det viktigt att det framgår vilka bedömningsgrunder som finns och vad om ger ett högt respektive lågt mervärde (exempelvis påslag eller avdrag i SEK). 
4. Koppla utlovade åtaganden till kontraktet 
   Oavsett vad som kommer att utvärderas och premieras bör det tydligt framgå att trafikföretagets utlovade åtaganden kommer utgöra en del av kontraktet samt beskriva att åtaganden kan komma att följas upp och även hur.
5. Tydlig återkoppling i utvärderingsprotokollet 
   Återkopplingen är en viktig del i en transparent utvärderingsmodell, som också ”knyter ihop säcken”. Av protokollet bör det framgå genom beskrivningar och motiveringar varför respektive anbud fått ett visst mervärde, såväl varför det är högt eller lågt. Ju mer subjektivitet ett kriterium innehåller desto viktigare är det att RKM tydligt kopplar ihop poängsättningen med uppgiften och trafikföretagets slutliga mervärde. Exempelvis kan ett lågt mervärde accepteras av trafikföretag om det förstår varför en lägre poäng erhölls, t.ex. genom att beskriva vad som saknades eller inte tillräckligt tydligt framgick i förhållande till vad som framgick av kvalitetskriteriet. 

Viktning

När tilldelningsgrunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet används, dvs. när fler tilldelningskriterier används än pris, måste förhållandet mellan dessa framgå (viktning). Detta framgår av 15 kap. 6 § LUF. I de fall det inte är möjligt att finna en viktning måste de olika kriterierna i stället anges i en fallande prioritetsordning och RKM måste ange sakliga skäl för att kriterierna inte har kunnat viktats.

Bestämmelsen syftar därför till att ge trafikföretag kännedom om vilka kriterier som kommer att ha störst betydelse vid utvärderingen, varför det t.ex. inte är förenligt med principerna om förutsebarhet och transparens att undanhålla information om hur viktningen mellan kriterierna ska ske. 

När kvalitetskriterier ska användas är det viktigt att alltid och oavsett val av kriterier säkerställa att dess viktning ges en tillräckligt reell effekt i förhållande till utvärderingspriset. Eftersom de flesta upphandlingar av busstrafik uppgår till förhållandevis stora kontraktsvärden behöver kvalitetskriterierna ställas i relation till kontraktsvärdet. 

Om viktningen är för låg, t.ex. ett påslag eller avdrag har i realiteten ingen påverkan på det totala utvärderingspriset, finns överhängande risk att trafikföretaget hellre fokuserar på prissättningen än mervärdet. Om flera olika kvalitetskriterier används är det också viktigt att ange den inbördes viktningen.  Se dokument Kvalitetsutvärdering – En vägledning inom upphandling av kollektivtrafik. 

Preliminära dokument på remiss

När det finns ett utkast på en preliminär upphandlingsdokumentation är det mycket lämpligt att skicka detta på remiss till potentiella trafikföretag. Detta bör göra i tillräckligt god tid innan så att det finns tid att faktiskt omhänderta inkommande synpunkter och förslag och på så vis förbättra upphandlingsdokumentationen. Det finns stora fördelar med detta – huvudsaklign finns möjlighet att undvika onödiga eller kostnadsdrivande krav och villkor och mer insikt om marknadens syn på en realistisk riskbild.

Det finns inga begränsningar i upphandlingsregelverket, utan det är snarare så att det uppmanas eftersom genom remissen möjliggörs ännu bättre förutsättningar för ett gott resultat. Det finns däremot några förhållningspunkter som man behöver beakta. Samtliga ändringar bör dokumenteras och synliggöras för alla och en ändring får inte justeras till fördel för ett enskilt trafikföretag.

En extern remiss är också en allmän handling och ska dokumenteras som en del av upphandlingen. Även inkomna svar är att betrakta som allmänna handlingar, däremot finns ofta anledning att sekretessbelägga delar av svaren med hänsyn till trafikföretags affärsintressen. När remissen skickas ut bör därför denna information ges.

Kontraktets utformning

Hur kontraktsvillkoren och de kommersiella delarna utformas är en mycket central del utifrån flera aspekter – framförallt för att utformningen ska bana väg för ett gott partnerskap över tid, inkludera de behov och mål som RKM har och vill nå i trafikuppdraget samt den utveckling trafikuppdraget kräver. Som tidigare nämnts pågår upphandlingen under en begränsad tid medan kontraktet många gånger löper upp mot 10 år.

Att utforma ett kontrakt som inkluderar och tar höjd för den samhälls- och teknikutveckling som sker är därför också helt centralt. Många gånger utformas kontraktsvillkor utifrån ett känt nuläge, däremot ska kontraktsvillkoren i praktiken tillämpas under en mycket lång tid varför de måste möjliggöra för att nya behov och förutsättningar kan hanteras om och när sådana uppstår. Risken är annars att det uppstår inlåsningseffekter som hämmar lösningar och åtgärder på nya behov eller förändrade förutsättningar. 

Genom att bygga in hur situationer som dessa ska hanteras i kontraktsvillkor följer också RKM de ändringsbestämmelser som följer av 16 kap. LUF – vilket är något som RKM måste förhålla sig till när kontraktet fullgörs. Kontraktet utgör dessutom plattformen för hur parterna ska hantera och reglera olika situationer – såväl förutbestämda som okända – varför även dessa delar omsorgsfullt behöver regleras.

De modellavtal som är gemensamt framtagna i branschen är en god plattform att starta ifrån. Samtidigt behöver RKM i varje enskild upphandling se till de unika behov och förutsättningar som föreligger för att på så vis identifiera vilka och hur kontraktsvillkor bör hanteras givet aktuell situation och upphandling.  

Flexibilitet och ändringshantering

Kontraktsvillkor behöver ta höjd för att okända och nya behov kommer att uppstå under tiden kontraktet löper. Genom att redan i upphandlingsskedet se till de mål och unika förutsättningar som föreligger i det aktuella trafikuppdraget underlättas förståelsen för hur kontraktsvillkor kan inkludera detta.

Genom att också i kontraktet tydligt klargör mål och visioner med trafikuppdraget och fortsätta bygga in den röda tråden i såväl upphandlingsdokumentationen som kontraktet ökar kontraktets flexibilitet bara genom detta. Däremot behöver framtidens kontrakt innehålla fler ändringsregleringar som möjliggör att kontraktet kan utvecklas i samma takt som framtiden och kommande behov.

Därtill är det också viktigt att kontraktsvillkoren inkluderar ändringsbestämmelserna enligt LUF. Genom att i kontraktet reglera hur okända och oförutsedda händelser ska regleras ökar det kontraktets flexibilitet och även förenlighet med LUF:s ändringsregler.

Av kap. 16 framgår hur kontraktsvillkor får ändras under kontraktets löptid. Huvudregeln är kontraktet inte får ändras utan att det genomförs en ny upphandling, däremot finns uttryckliga undantag från huvudregeln som anger när ändringar är tillåtna. Inom busstrafikupphandlingar är det t.ex. tillåtet med ändringar som är av mindre värde, som genomförs i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul eller som sker till följd av oförutsebara omständigheter.

Det finns även ändringar som kan leda till att de är väsentliga och därmed otillåtna. En ändring är väsentlig om den t.ex. medför att nya villkor införs, som, om de hade ingått i upphandlingen, skulle ha medfört att t.ex. andra trafikföretag hade deltagit, om kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för tilldelat trafikföretag eller om ändringen medför att kontraktets omfattning utvidgas betydligt.

Redan idag finns flera inbyggda kontraktsvillkor som hanterar tillåtna ändringar i de flesta trafikkontrakt, exempelvis är frivolymsregleringen en sådan. Däremot, för att möta upp behovet av mer flexibla trafikkontrakt som möjliggör att exempelvis kommande okända behov och teknikskiften kan omhändertas om och när sådana aspekter uppstår, behöver RKM vid framtagandet av kontraktet mer omsorgsfullt beakta och inkludera kontraktsvillkor som reglerar detta.

För att på ett effektivt och optimalt sätt utforma villkor som såväl är affärsmässiga som legalt förenliga kan det vara värdefullt att tidigt i upphandlingsprocessen inkludera eventuell intern legal kompetens eller koppla in extern legal kompetens.

Kontraktsvillkor – viktiga att fundera över

Nedanstående områden är sådana som typiskt sett påverkar riskbalanser och den faktiska tillämpningen av kontraktet. Inför varje upphandling bör därför RKM särskilt beakta hur följande kontraktsvillkor bör utformas utefter de förutsättningar som föreligger eftersom de kan påverka affärsdynamiken och kontraktsbalansen i stor utsträckning. 

Villkor som reglerar kontraktsförlängningar och eventuella optioner 

• Bonus & Viten/Avdrag
• Ändringshanteringar generellt
• Hantering av väsentliga ändringar
• Ersättningsparametrar
• Frivolymer
• Förhandlingssituationer
• Force majeure
• Parternas möjlighet att påverka trafikuppdraget

Särskilda kontraktsvillkor

Särskilda kontraktsvillkor är sådana villkor som LUF definierar som särskilda villkor för fullgörande av kontrakt. För att ställa särskilda kontraktsvillkor i en upphandling krävs att de har en koppling till trafikuppdraget och ha ett naturligt samband med och stå i proportion till behovet. Villkoren måste också tydligt framgå av upphandlingsdokumentationen och att de kommer att vara en del av kontraktet. De är lämpligt att villkoren följs av en beskrivning om hur och när de ska följas upp samt vad som händer om villkoren inte uppfylls, t.ex. vilka viten som aktualiseras.

Det typiska för ett särskilt kontraktsvillkor är att det inte behöver uppfyllas i samband med att anbud lämnas in utan istället accepteras av trafikföretaget för att sedan uppfyllas under kontraktstiden. De särskilda kontraktsvillkoren får vara av karaktären ekonomiska, innovationsrelaterade, miljörelaterade, sociala eller sysselsättningsrelaterade krav, men kan även vara av annan karaktär. Vanligtvis förknippas särskilda kontraktsvillkor med krav på arbetsrätt, miljökrav och andra hållbarhetskrav. De kan även krav på att installera en viss typ av GPS- eller kamerautrustning i fordon, krav på effektivare transporter eller en högre miljöprestanda efter en viss tid, krav på att uppfylla givna utsläppsnivåer, krav på inköp av nya fordon efter en viss tid, krav om att utveckla vissa funktioner i systemstöd eller i övrigt utveckla tjänster under trafikuppdragets utförande.

Det finns stora fördelar att använda särskilda kontraktsvillkor istället för att ställa obligatoriska krav som redan vid anbudsingivningen måste uppfyllas. Exempelvis så möjliggör det att fler trafikföretag kan lämna anbud eftersom de annars kanske inte skulle kunna delta pga. kravställningen, särskilt i mindre upphandlingar där mindre trafikföretag ofta deltar. Det kan öka affärsmässighet och leda till en kostnadseffektivt, bl.a. eftersom villkoren inte medför en direkt investering inför kontraktstilldelningar, som därmed minskar onödiga investeringskostnader för trafikföretaget. 

För mer detaljerad information om särskilda kontraktsvillkor, se Upphandlingsmyndighetens hemsida, www.upphandlingsmyndigheten.se. 

Avsluta kontrakt

RKM är skyldig att säkerställa att trafikkontrakt innehåller vissa villkor som gör det möjligt att avsluta ett kontrakt. Dessa skyldigheter framgår av LUF och är förutbestämda. Villkoren för detta ska framgå i någon del av upphandlingsdokumentationen, lämpligast placeras de i upphandlingskontraktet. De villkor som ska finnas i samtliga trafikkontrakt och ska leda till att kontraktet avslutas är om:

• kontraktet har varit föremål för en ändring som inte är tillåten enligt bestämmelserna om ändring för upphandlingskontrakt (se 16 kap. 17§ LUF)
• trafikföretaget vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet borde ha uteslutits pga. att non av de obligatoriska uteslutningsgrunderna förelåg, eller
• EU-domstolen i en s.k. fördragsbrottstalan funnit att Sverige, genom att låta en RKM ingå kontrakt, allvarligt åsidosatt sina skyldigheter enligt fördraget avseende Europeiska unionen, EUF-fördraget eller upphandlingsdirektiven. 

I modellavtalen finns förslag på skrivningar beträffande ovan.

GDPR, Kamerabevakning och informationssäkerhet i upphandlingskontrakt

Idag utsätts samhället för nya typer av brott, t.ex. cyberbrott, identitetskapning eller virus som stänger ned en organisations IT-miljö. Behovet av att skydda informationstillgångar, t.ex. alltifrån knowhow, ekonomisk information, anställdas personuppgifter, affärshemligheter till IT-miljöer, centrala driftsystem och skalskydd till fastigheter, på ett adekvat sätt är därför centralt. Kom här ihåg att informationen kan vara muntlig, lagras i system eller på datorer eller i mobiltelefoner, finnas på fysiska papper eller vara immateriella. Det finns flera olika regelverk som styr hur det offentliga måste skydda sina informationstillgångar, i viss utsträckning finns även regelverk för privat sektor beroende på vilken verksamhet det bedriver. Enligt Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, MSB, är kollektivtrafiken en samhällsviktig funktion som behöver skyddas även vid utkontraktering till trafikföretag. Även nya säkerhetsskyddslagen (SFS 2018:585) från 2019 förtydligar och stärker kraven på säkerhetsskydd samt den nya lagen (2018:1174) om informationssäkerhet för samhällsviktiga och digitala tjänster, där transport utgör en samhällsviktig tjänst, pekar på vikten av god informationssäkerhet i kollektivtrafiken.

Kollektivtrafik ses som en samhällsviktig funktion, där större störningar påtagligt skulle påverka individerna i samhället – därför är det kritiskt att de system och funktioner som säkrar driften av den alltid fungerar. Därtill finns genom dataskyddsförordningen (GDPR) förstärkt skydd för hur personuppgifter får behandlas och ställer höga krav på hur såväl RKM som trafikföretag ska hantera personuppgifter. När RKM köper tjänster från det privata, t.ex. busstrafik, är det viktigt att i upphandlingen analysera och identifiera vilka informationstillgångar som måste skyddas när trafikföretag hanterar dessa på uppdrag av RKM, det kan vara alltifrån hur trafikföretaget skyddar sina IT-miljöer som påverkar t.ex. realtidssystem och trafikledning – som vid störningar skulle påverka trafiken. Likaså kan den fysiska säkerheten behöva analyseras, t.ex. skalskydd på depåer där fordon finns för att motverka kapning av fordon. Även eventuell personuppgiftsbehandling som kommer att ske mellan RKM och trafikföretag måste analyseras. Om RKM inför upphandlingen identifierar att det finns skyddsvärda aspekter och tjänster, där RKM är beroende av att trafikföretaget skyddar dessa på ett adekvat sätt måste upphandlingen inkludera detta, t.ex. genom krav eller kontraktsvillkor.

För informationstillgångar generellt måste RKM säkerställa att den, men även trafikföretaget, uppfyller informationssäkerhetens tre aspekter; konfidentialitet, riktighet och tillgänglighet. Detta innebär kort att man endast låter behöriga personer ta del av informationen, tillser att informationen är korrekt och inte manipulerad eller förstörd, samt att informationen alltid är tillgänglig när den behövs.

Att säkerställa, både för RKM internt och för trafikföretaget, är att det ska finnas uppsatta policys och rutiner för säker hantering av informationstillgångar. Detta inkluderar exempelvis att RKM/trafikföretaget ska;

• hantera informationstillgångar via säkra kommunikationskanaler;
• endast dela information med betrodda parter;
• lagra och spara information på säkrade platser och att det tas säkerhetskopior på nödvändig information;
• tillse behörighetsstyrning och att behörigheter revideras på ett strukturerat vis; och
• säkerställa att information hanteras varsamt utanför arbetsmiljön, exempelvis i hemmet eller på offentliga platser.

Personuppgiftsbehandlingar är en del av informationssäkerhet som helhet och därför är informationssäkerhetens principer applicerbara även för personuppgiftsbehandlingar. Vad gäller just personuppuppgiftsbehandling reglerar däremot GDPR hur personuppgifter får behandlas och vilka krav som ställs på den legala entiteten när så sker. Såväl RKM som trafikföretaget behöver på varsina håll följa GDPR – oaktat aktuell upphandling – eftersom de utifrån GDPR är verksamma på varsina håll genom att exempelvis behandla personuppgifter om sina anställda, köpa in molntjänster där personuppgifter lagras eller i förekommande fall behandla personuppgifter om resenärer.

Inför varje upphandling behöver RKM därför säkerställa om trafikföretaget kommer att behandla personuppgifter på uppdrag av RKM – i sådana fall måste krav på hur personuppgiftsbehandlingen ska ske säkerställas redan i upphandlingsdokumenten. Kommer trafikföretaget att behandla personuppgifter på uppdrag av RKM behöver detta dessutom regleras i ett separat personuppgiftsbiträdesavtal. Redan i upphandlingsdokumenten bör därför personuppgiftsbiträdesavtalet inkludera en tydlig instruktion över vilka personuppgiftsbehandlingar trafikföretaget ska utföra åt RKM.

Från och med 1 augusti 2020 undantas kollektivtrafik från tillståndsplikt, vilket innebär att kamerabevakning huvudsakligen styrs utifrån dataskyddslagstiftningen (GDPR). De nya bestämmelserna finns kamerabevakningslagen (2018:1200) och mer information finns att läsa i proposition 2019/20:109 om kamerabevakning i kollektivtrafiken och apotek.

Vill RKM, som personuppgiftsansvarig, införa kamerabevakning i bussar bör RKM först genomföra en konsekvensbedömning för att avgöra om tilltänkt kamerabevakning är laglig och proportionerlig i relation till ändamålen i och med att kamerabevakning är en omfattande och integritetskänslig form av personuppgiftsbehandling. Som utgångspunkt kräver den personuppgiftsbehandlingen att den personuppgiftsansvariga har utsett ett Dataskyddsombud. 

Att ha i åtanke är att det kan vara lämpligare att låta trafikföretaget vara personuppgiftsansvarig för kamerabevakningen, bl.a. eftersom trafikföretaget i större utsträckning är nära resenärer, har access till kameror, enklare kan påverka hur adekvat information lämnas ombord och att trafikföretaget kan ha behov av kamerabevakning för egna ändamål. Notera att om trafikföretaget är personuppgiftsansvarig är det denna som ska avgöra huruvida kamerabevakning kan ske lagligt och i vilken omfattning. Den behöver även hantera individens rätt till insyn om den personuppgiftsbehandling som sker samt korrekt informationsgivning. Vid trafikkontraktets utformning bör det därför tas höjd för att ge trafikföretaget beslutanderätt kring kamerabevakning.

Vid kamerabevakning i kollektivtrafik är den tekniska och organisatoriska säkerheten av särskild vikt med anledning av personuppgiftsbehandlingens karaktär. Utförs kamerabevakning på ett felaktigt vis kan det nämligen innebära allvarliga konsekvenser. Säkerställ därför att trafikföretaget kan leva upp till en adekvat säkerhetsnivå angående konfidentialitet, riktighet och tillgänglighet.

Läs mer

• Mer om kamerabevakning på Integritetsmyndighetens hemsida
• MSB om informationssäkerhet, cybersäkerhet och säkra kommunikationer
• Mallavtal för personuppgiftsbiträdesavtal inklusive instruktion, se rubriken relaterade dokument

Indexrådet och indexkorg

Kollektivtrafikbranschen har ett gemensamma Indexråd vars syfte att säkerställa affärsneutralitet i den framtagna indexkorgen och principerna för denna. Rådet ska även identifiera och analysera de fall där kostnadsförändringar beroende på skatte- och avgiftsförändringar uppstår och kan påverkar affärsneutraliteten.

Mer information om Indexrådet

Inför annonsering – att tänka på

I ett led att skapa goda förutsättningar inför konkurrensutsättningen av det aktuella kontraktet bör RKM omsorgsfullt bedöma vilken annonseringstid som upphandlingen behöver. Från år 2019 har ett stort antal busstrafikupphandlingar annonserats i landet. Detta påverkar klart trafikföretags resurser och möjlighet till deltagande. Genom att RKM tar höjd för tillräckliga annonseringstider, där andra närliggande såväl egna som andra RKM:s upphandlingar beaktas, skapas bättre förutsättningar för RKM att erhålla konkurrenskraftiga anbud och även tillräckligt med anbud.

I de fall upphandlingar annonseras innan t.ex. jul- och nyårstider eller semestertider, bör RKM ta extra höjd för en längre annonsering, även om många trafikföretag arbetar även under dessa tider är resursbeläggningen mindre av naturliga skäl vilket får en påverkan på anbudet.

Varje upphandlingsförfarande kräver olika minimitider för hur många dagar en upphandling minst måste vara ute på annonsering. Dessa tider bör däremot ses som minimitider – istället bör RKM inför varje upphandling bedöma vad som är en rimlig annonseringstid för att säkra antalet anbud och även möjliggöra för konkurrenskraftiga sådana. 

Tidsfrister för annonsering

Läs mer på Upphandlingsmyndighetens hemsida om minimitider

Använd Frågor & Svar

Att utforma upphandlingsdokumentationen, som alltid är precis och tydlig utan några oklarheter, är svårt. Av naturliga skäl kommer det därför sannolikt finnas frågor om hur t.ex. vissa delar eller krav ska tolkas eller om krav kan justeras, t.ex. för att kravuppfyllnaden är svår eller onödigt kostnadsdrivande. Följaktligen är trafikföretagens möjlighet att ställa frågor likväl som RKM:s möjlighet att förtydliga, och inom givna ramar även ändra vissa delar i upphandlingsdokumentationen, ett mycket effektivt verktyg under pågående upphandlingar.

Det finns flera positiva effekter med en effektiv och ömsesidig frågor- och svarsperiod. Samtidigt är det viktigt att man verkligen tar tillvara på möjligheten – såväl trafikföretag som RKM. Genom att båda parter tar ansvar, t.ex. genom att trafikföretag lyfter eventuella oklarheter eller kostnadsdrivande meddetsamma och att RKM – i sin tur – klargör eventuella otydligheter eller överväganden om kravjusteringar, kan onödiga konsekvenser motverkas. En otydlig upphandlingsdokumentation kan t.ex. leda till dyrare anbud, anbud som inte motsvarar förväntningarna eller överprövningar. Alla parter vinner således på att klargöra oklarheter under pågående upphandling – jämfört med efter meddelat tilldelningsbeslut eftersom det då är försent.

Bestämmelsen om hur frågor och svar ska hanteras under pågående upphandling framgår av 12 kap. 11 § LUF. Svar på frågor får senast besvaras sex dagar innan sista anbudsdag. Trafikföretag ska också ställa eventuella frågor eller begära kompletteringar i god tid för att det ska finnas en skyldighet för RKM att efterkomma en förfrågan. Vad som avses med att ställa frågor i god tid innan framgår inte i någon del av upphandlingsregelverket, därför är det lämpligt om RKM i upphandlingsdokumentation anger när sista dag för att ställa frågor är.

Av likabehandlingsprincipen följer att alla trafikföretag som deltar i upphandlingsförfarandet ska få den kompletterande informationen samtidigt och i samma form. Därför bör enskild kommunikation mellan en RKM och ett trafikföretag undvikas. 

I de fall RKM genom ett svar eller förtydligande väsentligen ändrar krav eller villkor som angivits i den ursprungliga annonsen – som kan påverka trafikföretags intresse att delta i upphandlingen – ska RKM förlänga anbudsfristen (11 kap. 8 § LUF). Om svar eller förtydligande leder till en alltför väsentlig ändring av upphandlingsdokumenten kan det dock innebära att upphandlingen måste göras om. Hur detta ska bedömas är något som RKM måste avgöra i varje enskilt fall.

Viktiga utgångspunkter vid Frågor & Svar

Överlag, se frågor- och svarsperioden som ett verktyg och en ventil för att klargöra oklarheter. Genom att reda ut dessa kan det motverka t.ex. dyrare anbud eller överprövningar. 

Om det inkommer fler frågor än väntat, eller karaktären på frågorna är väsentliga i vad de belyser, kan det tyda på att upphandlingsdokumentationen är bristfällig eller för otydlig i vissa delar. I sådana fall bör man bedöma karaktären på frågorna för att enklare kunna avgöra nödvändig hantering. Att inte agera en sådan situation är inte optimalt eftersom det exempelvis kan leda till få eller inga anbud eller överprövning.

Om krav ifrågasätts, bedöm hur de påverkar kommande anbud och bedöm om de kan justeras i förhållande till behov. Om det inte går – förklara istället behovet bakom kravet – på så vis får trafikföretag större förståelse för kravet och kan anpassa sina anbud. 

Om frågor är återkommande kring t.ex. samma krav beror det sannolikt på att trafikföretag inte fått tillfredställande svar eller att något fortfarande är oklart. Undvik då helst att hänvisa till föregående svar eller en viss del i upphandlingsdokumentation, oftast klargör det inget för trafikföretaget. Försök istället att fråga frågeställare vad de anser är fel/oklart. Det kan också vara så att frågan i sig är oklar, i sådana fall bör RKM be om ett förtydligande för att kunna besvara frågan.

Om svar som klart påverkar eller ändrar vissa förutsättningar ges mycket nära inpå sista anbudsdag – där frågefunktionen kanske stängts eller kommer stängas inom kort – kan det skapa stora osäkerheter hos trafikföretaget och klart påverka dess anbud. Detta gäller särskilt när frågeställningen avser större frågor som påverkar kostnader eller riskantaganden. Försök därför att undvika svar nära inpå sista anbudsdag. Om flera följdfrågor uppstår från trafikföretag är det bättre att förlänga tiden för att ställa frågor något. 

Stäng inte frågefunktionen för tidigt i förhållande till sista anbudsdag. De flesta upphandlingar är komplexa, där upphandlingsdokumentationen många gånger är omfattande att ta sig an. Även om trafikföretag arbetar aktivt med att analysera upphandlingsdokumentationen kan det vara först i slutet av annonseringsperioden som det har en fullständig överblick. Om frågemöjligheten stängs långt innan i förhållande till sista anbudsdag kan det medföra onödiga konsekvenser såsom riskpåslag eller felaktiga tolkningar av upphandlingsförutsättningarna, jämfört med om det hade varit möjligt att ställa frågor. Under semesterperioder och högtider är det extra viktigt att bedöma hur frågor ska hanteras samt att RKM tar höjd för en tillräcklig frågeperiod innan och efter – om t.ex. frågefunktionen stängs ned under längre tider kan det få stora konsekvenser för trafikföretaget (som oftast måste arbeta med anbud även under semesterperioder).