8. Utvärdering och tilldelning

Rättelser, kompletteringar och förtydliganden av anbud

Vid prövning och utvärdering av anbud är det naturligt att vissa delar i anbudet kan vara otydliga och uppgifter kan saknas. Inom vissa ramar finns möjlighet att låta trafikföretag såväl rätta som förtydliga eller komplettera sina anbud. I samband med detta är det däremot viktigt att säkerställa att de grundläggande principerna följs – huvudsakligen för att säkra att samtliga anbud hanteras lika, dvs. ett anbud får inte bedömas hårdare eller lättare än andra.

I praktiken är dessa kategorier av olika klargöranden svåra att hantera och delvis överlappar de varandra. Det är därför extra viktigt att ha en tydlig process kring detta som förenklar den praktiska hanteringen, t.ex. bör interna principer på förhand sättas upp för hur ett anbud kan och får justeras.

Det finns en mängd olika domstolsavgöranden som belyser hur långtgående klargöranden av anbud får göras enligt upphandlingsregelverket. Av dessa kan vissa slutsatser dras även om RKM alltid måste bedöma behovet av att rätta, förtydliga eller komplettera ett anbud i varje enskilt fall.

Det som ändå går att utläsa är att rättelse får ske när något är uppenbart felskrivet, t.ex. en decimal saknas eller det är en nolla för mycket som leder till orimliga proportioner av ett offererat anbudspris. Att låta ett trafikföretag rätta något som helt saknas, t.ex. ett visst pris, kan vara för långtgående och måste bedömas i det enskilda fallet. Vad gäller förtydliganden ska behovet avse att förtydliga något som redan finns i anbudet (Se EU-domstolens dom i mål C-336/12, Manova, punkterna 31-40), men informationen eller uppgiften är kanske otydlig eller det går inte att utläsa vad som menas. Typiskt sett är förtydliganden av redan ingivna uppgifter förhållandevis möjliga att göra – så länge förtydligandet inte leder till att informationen kan uppfattas som någon annat än ursprungligt eller ersätts med ny eftersom det påverkar innehållet i anbudet. I sådana fall bör det istället hanteras som en komplettering. Kompletteringar tar sikte på sådant som inte finns i anbudet, t.ex. informationen eller uppgiften saknas. Generellt sett är utrymmet begränsat att tillåta sådana kompletteringar, även här krävs en bedömning i det enskilda fallet. Att komplettera uppgifter och handlingar från andra myndigheter, exempelvis offentliga uppgifter som fanns tillgängliga innan sista anbudsdag hos berörd myndighet, är i regel alltid tillåtet. Det är viktigt att RKM medger eventuella kompletteringar och förtydliganden på samma sätt för alla trafikföretag.

Om genomförande av rättelse, förtydliganden eller komplettering av anbud leder till en effektivare konkurrens i den aktuella upphandlingen bör RKM överväga detta.

Det som nämns ovan tar sikte på anbudsjusteringar innan en eventuell förhandling inleds. Det är viktigt att skilja på anbudsprövningen från en förhandlingsfas. Vid förhandling får anbud anpassas för bättre passa förutsättningarna i upphandlingen – i denna fas är det inte en fråga om anbudet behöver rättas, förtydligas eller kompletteras för att uppfylla obligatoriska krav.

Onormalt lågt anbud

Det är obligatoriskt att ifrågasätta anbud med misstänkt onormalt låga anbudspriser Se 15 kap. 7 § LUF. Hur sådant ifrågasättande ska utformas måste bedömas från fall till fall beroende på situationen. I de fall trafikföretagets förklaring inte är tillfredsställande på ett sådant sätt som i tillräcklig utsträckning tryggar RKM:s bedömning av att lämnat pris är seriöst menat och hållbart över hela ska RKM förkasta anbudet. Vidare är det också obligatoriskt att förkasta ett anbud om förklaringen innebär att trafikföretaget inte skulle uppfylla sina miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. 

Syftet med bestämmelsen är skydda RKM från att tilldela kontrakt till trafikföretag som inte kommer att kunna fullfölja kontraktet. Ett anbudsförkastande får dock endast ske efter att RKM följt bestämmelser, varför bestämmelsen också syftar till att skydda trafikföretag från att få deras anbud godtyckligt bedömt. 

Många gånger är trafikföretags anbud mycket komplexa och innehåller flera ingående priser och komplexa lösningar. Därtill kännetecknas branschen i sin helhet av låga marginaler med liknande kostnadsmassor. I detta avseende är det därför viktigt att innan kontraktstilldelning säkerställa att anbudet är seriöst menat och hållbart över hela kontraktstiden. Att säkra anbudets seriositet underlättar också RKM vid en eventuell överprövning i de fall där anbudspriset ifrågasätts som onormalt lågt av ett annat trafikföretag.

Om anbudspriset upplevs som lågt bör förklaring från trafikföretaget inhämtas. Uppfattas anbudspriset dessutom som onormalt lågt ska, som framgår ovan, RKM inhämta en förklaring. Att bedöma skillnaden mellan ett lågt lämnat anbudspris, som i allra högsta grad förvisso kan vara seriöst menat och kostnadsmässigt realistiskt i förhållande till trafikuppdraget, från ett anbudspris som är onormalt lågt, där de ekonomiska parametrarna inte är seriösa och hållbara sett till kontraktet, är många gånger svårt. Det saknas en definition om vad som ska anses vara ett onormalt lågt anbudspris, istället är det RKM utifrån sin kunskap om branschen som måste göra en bedömning i det enskilda fallet. Däremot kan sägas att om anbudspriset långt understiger nivåer vad RKM har kunnat förväntat sig, anbudspriset är inte hållbart över tid och står inte i relation till det som trafikuppdraget kräver, trafikföretaget kommer med stor sannolikhet inte kunna leverera uppdraget i enlighet med vare sig kontraktet eller lagar och kollektivavtal eller trafikföretaget har en mycket dålig soliditet (där den inte åberopat annans kapacitet) indikerar det att anbudspriset kan ses som onormalt lågt. 

Samtidigt är det viktigt att förstå anbudspriset och anledningen till varför trafikföretaget har lämnat ett lågt anbudspris. Godtagbara skäl kan vara lokal erfarenhet, stordriftsfördelar eller att trafikföretaget har närliggande verksamhet som gör att det undviker extrakostnader. Det centrala är att trafikföretaget kan visa – trots det låga lämnade anbudspriset – att anbudet är seriöst, hållbart och allvarligt menat och att det kommer kunna fullgöra hela kontraktet till lämnat pris. 

För att RKM ska kunna bedöma ett lågt lämnat anbudspris är såväl frågeställningens utformning som inkommen redogörelse grundläggande aspekter att lägga tid på. Därför är det viktigt att RKM utformar frågeställningen på ett adekvat sätt som inkluderar de uppgifter och redogörelser som behövs – den behöver vägleda vad trafikföretaget ska redogöra för. Det föreligger även en skyldighet för RKM att tydligt formulera frågan så att trafikföretag ska få möjlighet att på ett fullständigt och ändamålsenligt sätt förklara varför anbudet är allvarligt menat, se prop. 2015/16:195, s. 1115, med hänvisning till C-599/10, SAG p. 31). Av EU-domstolens praxis framgår även att trafikföretag ska ges en rimlig tidsfrist att lämna en förklaring, se prop. 2015/16:195, s. 1115, med hänvisning till C-76/91, Transporoute mot Ministère des travaux, p. 18). Vad som är en rimlig tidsfrist måste bedömas i det enskilda fallet.

En för öppen fråga, där RKM endast begär en förklaring till lämnat pris kommer sannolikt ge ett vagt svar. Istället behöver frågeställningen många gånger brytas ned för att RKM ska erhålla en redogörelse som möjliggör en bedömning av det lämnade priset.

RKM har bevisbördan för att visa att priset är så pass lågt att det ska ifrågasättas och för att en frågeställning faktiskt riktas berört trafikföretag, varför frågeställningen också behöver spegla alla olika tänkbara dimensioner. Det är också viktigt att säkra att lämnat pris inkluderar de delar och moment som krävs under hela kontraktsperioden, t.ex. säkerställa att anbudspriset inkluderar den utveckling som trafikuppdraget kräver över tid. Genom att inhämta relevanta och nödvändiga uppgifter förenklas utredningen kring det låga anbudspriset.

Om frågeställningen utformas för vagt och oprecis finns risk för att trafikföretagets redogörelse inte innehåller tillräckligt betryggande information och bedömningen blir därför svår. När RKM riktat frågan till trafikföretaget har det i sin tur bevisbördan för att klargöra varför anbudet inte ska förkastas och varför anbudet är allvarligt och seriöst menat. I sammanhanget kan det noteras att trafikföretaget har rätt att ange även andra anledningar till sitt lämnade som inte har efterfrågats av RKM.  

Inför frågeställningen är det viktigt att förstå marknaden och vilka kostnadsmassor som trafikföretagen har. Man behöver ha god insikt i nuvarande kostnader och samtidigt förstå om och hur kommande trafikuppdrag torde leda till minskade eller ökade kostnader. Att förstå trafikföretagets organisation, storlek och eventuella synergier som trafikföretaget har till andra trafikområden eller marknader är också viktigt – aspekter som dessa bör ställas i relation till trafikuppdraget.

Tilldelning av kontrakt

När prövning och utvärdering av anbud är genomfört är det dags att tilldela trafikuppdraget. Tilldelningsbeslutet och tillhörande protokoll är det viktigaste beslutet i upphandlingsprocessen och av naturliga skäl det mest intressanta för trafikföretag.

I sig medför tilldelningsbeslutet inte några rättsverkningar förutom att den absoluta upphandlingssekretessen upphör att gälla. Ett tilldelningsbeslut kan därför både rättas och omprövas, antingen för att domstol beslutat det eller för att RKM självt eller via ett annat trafikföretag upptäckt fel som gör att tilldelningsbeslutet behöver rättas. Ett trafikföretag som upptäcker fel i beslutsunderlagen bör kontakta RKM under avtalsspärren för att låta RKM självt undersöka eventuella fel. På så vis kan överprövningsprocesser motverkas, givetvis måste RKM vid eventuella justeringar av tilldelningsbeslutet tydligt återkoppla varför det nu ändras så att alla inblandande förstår. 

Informationen om att avtalsspärren börjar löpa och vilken tid ett trafikföretag har på sig att ansöka om överprövning samt informationen om när ett bindande trafikkontrakt uppstår innehåller upplysningar om rättsverkningar. Om avtalsspärren förlängs ytterligare av RKM (efter den första meddelande tiden) krävs att det meddelas ett nytt tilldelningsbeslut.Se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i mål HFD 2019 ref. 58. Det räcker alltså inte att endast meddela trafikföretag, t.ex. via upphandlingsverktyget, om att avtalsspärren förlängs. Istället krävs ett nytt tilldelningsbeslut som meddelas och tillhandahållas trafikföretagen. De RKM som vill undvika automatisk bundenenhet efter att avtalsspärren löpt ut bör ange att tilldelningsbeslutet inte medför en accept av tilldelat trafikföretags anbud utan för att bundenhet ska uppstå krävs att båda parter undertecknar ett upphandlingskontrakt. 

Av naturliga skäl har RKM god insikt i hur respektive trafikföretags anbud har presterat och står sig i förhållande till andra anbud. Först efter att ha fått ta del av tilldelningsbeslutet och upphandlingsprotokollet får respektive trafikföretag insikt i hur det gått för det. Utöver de krav som LUF uppställer på beslutsunderlagens innehåll och tydlighet är det viktigt att RKM utformar upphandlingsprotokollet på sådant sätt att trafikföretag förstår hur deras anbud har prövats och utvärderats samt att det tydligt följer upphandlingsdokumentationen och RKM:s prövningsram, se punkt 8.1. Om trafikföretaget förstår hur anbudet har prövats och utvärderas av RKM, samt att det känner tillit för detta samt förstår sitt resultat – oaktat dess plats i tilldelningen – är det rimligt att anta att beslutsunderlagen är väl utformade.

Om tilldelningsgrunden baserar sig endast på pris är det såklart också enklare eftersom trafikföretags prisskillnader objektivt är enklare att åskådliggöra. Om tilldelningsgrunden däremot innehåller kvalitetsutvärdering, som därmed har innehållit olika värderingar och bedömningar av anbud, är återkopplingen än viktigare. En god och tydlig återkoppling minskar risken att trafikföretag ifrågasätter RKM:s genomförda prövning och utvärdering som kan leda till att det ansöker om överprövning. 

Vad gäller just tilldelningsbeslut som föregåtts av upphandlingar med kvalitetsutvärdering är återkopplingen till trafikföretagen mycket central. Det faktum att kvalitetsutvärderingarna många gånger är mycket omfattande med redogörelser, där trafikföretag har lagt ned omfattande tid och resurser på att svara upp mot efterfrågade mervärden, stärker ytterligare behovet av välformulerade och tydliga upphandlingsprotokoll. Det är också viktigt att trafikföretag känner igen sig i vad som framkommer i RKMS:s motivering i förhållande till det som angavs i upphandlingsdokumentationen.

Om ett trafikföretag inte förstår hur anbudet har bedömts i vissa avseenden, t.ex. varför det erhöll en låg poäng, eller att det ser att RKM värderat andra aspekter än vad som framgått av upphandlingsdokumentationen, kan det öka risken för överprövning. Att trafikföretaget förstår och kan acceptera varför anbudet gavs en låg poäng för ett visst mervärde är det RKM bör sträva efter. Om det istället inte förstår hur eller varför anbudet erhöll den låga poängen signalerar det oftast att såväl kvalitetskriterierna som upphandlingsprotokollet inte har varit tillräckligt tydliga.

Sekretess i anbud

I och med att RKM meddelar tilldelningsbeslut upphör den absoluta upphandlingssekretessen. Samtidigt inträder då en eventuell anbudssekretess i de enskilda anbuden – där trafikföretagens stöd för sekretess gäller för affärs- eller driftförhållande och återfinns offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) Närmare bestämt i 31 kap. 16 §. Sekretessfrågor i anbud genererar överlag flera mål i domstol och är även flitigt omdiskuterat i en mängd olika juridiska publikationer. Sannolikt är det intressekonflikten mellan behovet av insyn i upphandlingsförfarandet och trafikföretagets behov av att skydda affärskritiska uppgifter som genererar denna flora.

Även om det är viktigt med insyn och därtill är utgångspunkten är att alla uppgifter sedan upphandlingen avslutats är offentliga är det samtidigt viktigt att trafikföretag känner förtroende för att dess affärshemligheter inte röjs. Till affärshemligheter hörs däribland prisstrategier, olika affärsmässiga överväganden, synergier mellan kontrakt, stordriftsfördelar, lösningsförslag och olika framgångsrika systematiska arbetssätt – som i en konkurrents händer kan orsaka allvarliga konsekvenser för det trafikföretag vars uppgifter röjs. Om affärshemligheter skulle röjas riskerar det att leda till att trafikföretag inte vågar delta i offentliga upphandlingar och bestämmelsen om sekretess för affärs- eller driftförhållande urvattnas.

Efter att RKM meddelat tilldelningsbeslut är det vanligt att anbud begärs ut, särskilt det vinnande anbudet. Att så sker är naturligt och utgör första steget i trafikföretagens rätt att tillvarata deras rättigheter och rätten till effektiva rättsmedel. Ju snabbare uppgifter i anbud kan lämnas ut desto bättre är det, framförallt för att trafikföretag då kan hinna vända sig till RKM – vilket de bör göra – med frågor, t.ex. om de anser att det skett ett fel i prövningen av ett visst anbud. På så vis kan exempelvis överprövningar undvikas i vissa fall om RKM återkoppla på ett fel som trafikföretag för fram, i syfte att kanske rätt tilldelningsbeslutet.

Eftersom begäran om att få ta del av anbud skapar stort merarbete hos RKM och även hos de enskilda trafikföretagen vars anbud begärs ut är det viktigt att RKM upprättar en god och effektiv systematik för processen.